Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Например, в Японии согласно сложившейся правовой традиции, судебное разбирательство совершенно не соответствует представлению японцев о социальной справедливости 1 . Логический принцип противоречия, по которому одна сторона должна обязательно проиграть дело, если другая? выиграет, не удовлетворяет японцев, всегда ищущих более гибкого исхода. Тяжущийся японец предпочитает примирение, а не судебное разбирательство. Обращение в суд показывает, по мнению ответчика, что его оппонент - неразумный, недобропорядочный человек, с которым невозможно договориться полюбовно. Кредитор, однозначно требующий от своего должника все, что ему причитается по закону, выглядит, как считает японец, несправедливым, бесчеловечным. Уважение заслуживает только кредитор, деликатно выясняющий положение должника и считающийся с его эмоциями. Должник, тронутый таким поведением, сделает все от него зависящее, чтобы оправдать такую доброжелательность. Так выглядит «по-японски» справедливое решение возникшей проблемы.
Именно поэтому современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся сторонам возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе (ст. 136) примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов под председательством назначенного в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает и выслушивает тяжущиеся стороны, а затем пытается склонить их к полюбовному соглашению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. На практике примирительные процедуры имеют большое значение. Даже суды пользуются возможностью приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет. Число отказов от судебных исков ежегодно составляет 50% общего числа дел, причем рассматриваемые в суде споры в подавляющем большинстве тоже разрешаются примирением.
Представление японцев о правопорядке связано со стремлением сохранять размеренную общественную жизнь с помощью правил обычного права. Гири в гораздо большей степени соответствуют их характеру, чем нормы западноевропейского позитивного права. Для японца главная цель соблюдения норм обычного права - удовлетворить чувство компаньона или соперника, тем самым обеспечив общественное спокойствие и правовой порядок.
Более значительно влияние гири в сфере семейного права 1 , вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд. Разводы по взаимному согласию составляют почти 90% общего их числа. Так же рассматриваются вопросы о разделе имущества, выплате алиментов или установлении опеки над детьми. Все эти проблемы решаются с помощью выбранных посредников или друзей супругов. Споры между соседями, участниками договоров об аренде разрешаются, главным образом, тоже путем полюбовной сделки.
Примеры подобной зависимости содержания права, а точнее правовых идей от социокультурных особенностей конкретной цивилизации можно продолжить, но сами по себе примеры - не главное в нашем исследовании. Важен вывод, который можно сделать из анализа этих и подобным им примерам. Итак, культура как явление нормативное, одной из функций которого является регулятивная, обязательно содержит в себе право, которое закрепляет жизненно важные, наиболее сущностные аспекты конкретной социокультурной реальности, именно то, без чего общество не может нормально функционировать. Право охраняет от саморазрушения ту культуру и то общество, частью которых оно же и является. Оставаясь в любом обществе в большей или меньшей степени неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, право различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Причем в основе таких различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и на свой самобытный путь развития, с помощью которого они организуют свою культуру, ее элементы и общество как социокультурную реальность в целом.
Исходя из предложенной логики рассмотрения соотношения культуры и права, необходимо отметить, что право - не просто явление культуры, в котором находят отражение особенности социокультурного развития конкретных народов, но и высокозначимое явление цивилизации. Давая себе отчет в существующих терминологических трудностях, связанных с определением понятий «культура» и «цивилизация», считаем необходимым ограничить предмет нашего рассмотрения 1 . Термин «цивилизация» будет использоваться в значении социально-культурного комплекса, характеризующего определенную стадию развития общества.
Это проявляется в первую очередь в том, что право по своей исконной, изначальной природе призвано быть носителем высших начал, основополагающих ценностей определенной культуры (цивилизации). Историческая миссия права в общественной жизни напрямую, непосредственно продиктована глубинными требованиями общества к правовому регулированию, а именно: внести в остросложную социальную ситуацию, вызванную социально-экономической борьбой, этническими, религиозными и иными столкновениями, личностными конфликтами, постоянные и твердые (то есть определенные, обеспеченные, гарантированные) нормативные начала, построенные на принципах гражданского мира, согласия и учета различных интересов, взаимных и скоординированных установок.
Исходя из названной потребности, и возникает этот удивительный феномен, социально мощное нормативное институциональное образование. Таков был императивный «заказ» и первейший «блок» цивилизации, «блок», без существования которого общество как саморазвивающаяся система не могло бы функционировать.
Несмотря на то, что правовую ткань с самых первых памятников позитивного права разрывали социальные, в том числе и классовые противоречия, политические страсти, нередко своеволие и произвол правителя-законотворца, в ней неизменно проступало сущностное - нацеленность на установление стабильного и целесообразного порядка, на выявление разумного пути решения конфликтов, на учет интересов и потребностей различных субъектов правоотношений, на защищенность и гарантированность их прав и свобод. Все это находит свое проявление в основополагающих ценностях человеческой цивилизации, к которым, по мнению С.С. Алексеева, можно отнести:
Свободу как право выбора определенного поведения в рамках дозволенного (именно поэтому право называется правом);
справедливость, обозначающую, прежде всего, истину и правду (не случайно многие памятники права так и назывались - «правда»);
мудрость, предполагающую единство знаний и опыта (недаром многие служители права и правосудия слыли мудрецами);
Реализм и жизненность как стремление проникнуть во все сложности жизни, коснуться деталей и подробностей человеческих отношений, учесть всевозможные жизненные интересы и потребности 1 .
Здесь возникает потребность в некотором уточнении. Ни одна из вышеперечисленных цивилизационных ценностей не заменяет и не отменяет правовые идеи. Цивилизационные ценности и правовые идеи несут несколько отличную друг от друга смысловую нагрузку. Первые могут рассматриваться в качестве требований к праву как универсальному регулятору общественных отношений, а последние - как результат адаптации человека к конкретной социокультурной реальности. Такая интерпретация цивилизационных ценностей и правовых идей свидетельствует об их взаимообусловленности как идеала и реальности.
Цивилизационные основы права в виде обобщающих формулировок уже можно встретить в древнейших правовых документах. Вот как, например, обосновывалось в XVII в. до н. э. издание Сборника законов царя Хаммураппи: «Для того чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого». В древнеиндийских законах Ману (II в. до н. э.) говорилось: «Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле». В Древнем Риме право всегда трактовалось как искусство правды и справедливости.
Конечно, тут присутствует в какой-то мере то, что называют красивой фразой, но весьма знаменательно, что подобные слова всегда присутствуют в положениях, обосновывающих издание законов, подчеркивая тем самым высокое социальное назначение права в обществе.
Итак, можно с полной уверенность говорить, что изначальная, исконная природа права заключалась в том, чтобы гарантировать реальность доминирующим началам цивилизации и обеспечивать упорядоченность общественной жизни на началах справедливости. Причем делать это как в нормальном, так и конфликтном сценариях, с расчетом, в частности, на ситуации, когда происходит столкновение социальных интересов или политических действий. Да и само соединение упомянутых начал, в чем-то разноплановых (упорядоченность далеко не всегда совпадает со справедливостью, со свободой личности, их проявлениями), характеризует специфику правовой реальности, отличающуюся сложным сочетанием субъективных прав и обязанностей, свободы и запрета, мер защиты и ответственности.
На то, что между правом и цивилизацией существует глубокая и органическая связь, указывает возможность рассматривать право в качестве института цивилизации, в котором фиксируются духовные ценности и достижения, накопленные человечеством,- нравственное совершенство и моральная чистота, милосердие и требовательность, житейская мудрость и практичность и т.д. Благодаря этому право может выступать «передаточным механизмом» духовного богатства. Именно через механизм правового регулирования духовные ценности могут получить общезначимую жизнь в мире объективированных явлений, зафиксироваться и реализоваться в социальных отношениях, в жизни людей, отражать качественное состояние общества.
Только через право может воплотиться главное, что заложено в предназначении цивилизации, - реализоваться потенциал накопленных духовных богатств, призванных и способных оградить и защитить человека от непреклонных демонических сил природы и общества.
Итак, право есть и явление цивилизации как выражение высших духовных начал, и феномен культуры как отражение конкретной социокультурной реальности. Такое сочетание позволяет праву, хотя и в специфическом виде, отражать жизнь во всех ее сложных проявлениях, вбирать в свои формализованные нормативные положения целый мир очень сложных человеческих отношений - от глубинных слоев жизни (духовных основ общественной жизни, экономической организации общества, структуры власти, в том числе и политической и др.) до самых, что ни на есть прозаических, житейских, семейно-бытовых вопросов (отношений отца и сына, выбора невесты и др.), стремясь при этом утвердить в обществе начала справедливости, гармонии и порядка.
Недаром правовые образцы далеких времен, например, Законы XII таблиц, Законы Ману, Русская правда, являются своего рода окошечками в прошедшие времена, позволяют увидеть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты, словом, наглядно и зримо увидеть мир прошлого. Цицерон считал правовые документы собранием мудрости. Он говорил, что «...в книгах понтификов, в XII таблицах, в частности, можно найти многообразную картину нашей древности» и что «для всякого, кто ищет сущность основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов» 1 .
Проявляются цивилизационные и социокультурные начала права и в его тесной связи с искусством, литературой, театром. Так, в Древней Греции правовые проблемы, конфликты между правом и деспотизмом воплощались в трагедиях Эсхила, Софокла и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и массово посещаемого в то время. Напомним в этой связи трагедию Софокла «Антигона», в основу которой был положен конфликт между правом позитивным, созданным государством по своему усмотрению, и правом обычным, закрепившим объективно сложившийся в обществе социокультурный уклад. Последнее вынуждено отступить перед первым, поскольку позитивное право охраняется мерами государственного принуждения. Однако оно торжествует лишь внешне и не сопровождается нравственной победой.
Весьма показательным является то, что право несет в себе цивилизационную ценность, выступает в определенной степени единством история права и искусства, особенно в древних цивилизациях. Так, исторические факты свидетельствуют, что в Древней Греции и Древнем Риме судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики как важнейшей области духовной жизни - источником и фактором развития литературной. речи. Цицерон в своих трактатах об ораторском искусстве, которые и ныне признаются одним из первых опытов словесности, указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей «Трактатов» он говорит: «только судебные прения - это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ» 1 .
Цивилизационный потенциал права проявляется и в том, что с правом сопряжено развитие культуры письменного слова. Древнейшие памятники письменности - это, прежде всего, правовые, законодательные документы. Для; своего времени нередко эти документы отличались хорошо отработанным стилем, с наиболее совершенной формой изложения. Недаром в Древнем Риме детей учили читать по законодательным документам, в том числе по Законам XII таблиц.
Велико значение и Гражданского Кодекса Франции (1804 г.), или: Кодекса Наполеона как памятника письменной культуры. Так, Г. Флобер назвал язык, которым изложен Кодекс, «нормой французского языка». Еще более восторженные похвалы языку Кодекса давал Стендаль: «Пример единственный в истории - самому великому из полководцев Франция обязана устранением путаницы и противоречий, царивших в несчетном множестве законов, которыми она управлялась» 2 .
Цивилизационный потенциал права находит отражение в возрастании интеллектуальных основ права. В самую правовую основу проникают новые свойства цивилизации и культуры, прежде всего духовной, например, идеи прав человека. Принятие большого массива правовых актов по правам человека после Второй мировой войны произвело настоящую революцию в правовом бытии человека, сделав его впервые в истории существом универсальным. Однако следует указать, что, хотя права человека и становятся глобальным мерилом права, мировое сообщество признает необходимость учета в документах по правам человека национальной и региональной специфики, а также различных исторических, культурных и религиозных особенностей, что и зафиксировано в Венской декларации Всемирной конференции по правам человека (1993 г.) 1 . Международные стандарты прав человека получают региональное закрепление, например, в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), Американской конвенции о правах человека (1969 г.) и Африканской хартии прав человека и народов (1981 г.).
В то же время, рассматривая права человека как достижение цивилизации, необходимо помнить о нецелесообразности отрывать права человека от национально-региональной специфики, от культурно-исторических основ права, о пагубности преувеличения и абсолютизации значения прав человека 2 . Идеологема прав человека лишь сохраняет свое гуманистически ориентирующее значение, но при переводе ее на язык права конкретного общества она должна подвергаться принципиальной корректировке, исходя из особенностей социокультурной реальности. Например, есть право на жизнь, но существует и смертная казнь по приговору суда или официально разрешенная эвтаназия (в Нидерландах законом от 2001 г.). Свобода и личная неприкосновенность личности тоже могут «отчуждаться» на основе закона (в Индии «подозреваемого террориста» можно задержать сроком на 180 суток; в США законом 2001 г. после террористических актов органам безопасности предоставляются большие права по вмешательству в частную жизнь граждан). Как уже отмечалось, новые социально-экономические права требуют больших затрат от общества, и поэтому известный американский исследователь Р. Познер предупреждает, что прежде чем их вводить, необходимо тщательно обсчитать их цену 1 . Без учета конкретной социокультурной действительности, особенно социально-экономической, реализация таких прав может порождать иждивенческие, настроения. Следовательно, мы должны сегодня говорить о двояком подходе к разрешению проблем прав человека: учитывать и специфику социокультурной реальности конкретного общества, и особенности интеграционных процессов современной информационной цивилизации.
В то же время, рассматривая право как явление культуры и цивилизации, следует учитывать его относительную самостоятельность, которая выражается в так называемом духе права или правовых началах.
Дух права и есть тот заложенный в праве, а точнее в правовых идеях, потенциал, реализация которого означает утверждение и проведение в жизнь действительной справедливости и реального гуманизма, торжество высоко нравственных основ права, достижение фактической организованности и необходимого порядка в общественной жизни.
Причем главным здесь является органическое единство всех правовых начал, выявление которых - одна из первоочередных задач философской науки. Многие из них довольно очевидны и, как правило, фиксируются в правовых аксиомах, правовых принципах. Однако эти начала как выражение собственной ценности права нельзя свести к какому-либо перечню или исчерпывающему списку такого рода формулировок. Правовые начала являются своего рода духовно-нравственной основой правового порядка и стабильности в обществе и отражаются в правовой культуре, правосознании и особенно в правовом менталитете.
Итак, предложенная логика рассуждения позволила установить, что культура, с одной стороны, закрепляет степень адаптации человеческого сообщества к определенным (природно-климатическим и социально-историческим) условиям, а с другой- регулирует деятельность людей. Те же культурные нормативные предписания, которые стали социально значимыми и необходимыми для стабильной жизнедеятельности общества в целом и отдельного индивида, в частности, приобрели характер общеобязательных предписаний и приняли правовую форму выражения. Другие культурные нормы, которые хотя и носили общий характер, но имели ритуальное или нравственно-этическое значение, нашли свое выражение в нормах морали, религии и так далее. Следовательно, нормативная система конкретного общества исторически имеет единую культурологическую основу, составные части которой тесно взаимосвязаны между собой и нередко взаимодополняют друг друга. Такой подход к трактовке права позволяет нам понять то многообразие, с которым человечество сталкивается в правовой действительности. Зависимость права от культурно-исторических особенностей общества обусловливает разность правового содержания и неодинаковость форм проявления права в обществе.
И здесь мы делаем очень важный, на наш взгляд, вывод: ни одно из проявлений права не может быть признано как наиболее эффективная или прогрессивная форма, поскольку форма права обусловливается объективно-субъективными процессами, происходящими в определенном обществе, и не может вступать в противоречие с другими элементами системы социального регулирования конкретной социокультурной реальности. А поэтому то, что может быть эффективным для одного народа, для другого является путем к гибели; или то, что для одного народа кажется проявлением варварства, для другого являются обязательной и неизбежной частью его жизнедеятельности. Именно этим объясняется то, что для одних народов автономия личности рассматривается как высшая правовая ценность, для других народов эта идея ассоциируется с проявлением крайней степени эгоизма. Фиксируя в институциональной форме духовные ценности и достижения, накапливаемые определенным социокультурным сообществом, право выражает качественное состояние этого общества и тем самым подчеркивает его самобытность.
3. Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права
Использование философско-антропологического подхода как методологического синтеза разнообразных методов, где основой является антропологический метод, позволило нам обосновать взгляд на право как на. социокультурное явление. Основное содержание так понимаемого права отражено в правовых идеях, которые выступают неотъемлемой частью духовной культуры общества. Философский культурно-антропологический анализ права, его генезиса, функционирования и развития показал, что право отражает и закрепляет все многообразие социокультурной деятельности человека, обладающего трансгрессивностью. Именно трансгрессивность и лежит в основе различных вариаций человеческого существования. Именно социальное творчество обусловливает неповторимое, вариативное, характерное лишь для культуры данного сообщества, что и позволило Ф. Боасу утверждать: «Человеческий род один, цивилизаций же много» 1 . Понятия справедливого и несправедливого, доброго и злого, хорошего и плохого относительны. В каждой культуре они имеют свое специфическое содержание и своеобразный смысл. Именно поэтому всякие обычаи, манеры поведения, взгляды на жизнь имеют истинность и силу лишь в рамках ограниченного культурного ареала; за его же пределами они нередко выглядят для представителей других культур непонятными, одиозными, экзотическими и даже вызывают раздражение.
Все это в полной мере относится и к праву. Оно, и это мы пытались обосновать теоретически, различается во всем мире от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Ив основе этих различий лежат базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни и к тому, как им лучше организовать свою экономику, культуру, семейные отношения, свой образ жизни в целом. Причем эти базовые ценностные постулаты не всегда могут восприниматься другими народами в силу несоответствия или противоречия их миропониманию.
Признание и понимание цивилизационного плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов права социокультурной действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи 1 , различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социально-правовой организации 2 .
С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций.
Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права - обычному, которое непосредственно не связано с государством.
Прежде чем приступить к анализу взаимосвязи цивилизации, культуры и права сделаем некоторое уточнение. С силу разных и объективных, и субъективных обстоятельств центр научной мысли особенно в Новое время переместился в Европу. Поскольку здесь важное место в общественной жизни принадлежало позитивному праву, то вполне естественно, что западноевропейские мыслители более углубленно занимались изучением природы позитивного права и сравнением его с естественного правом. Именно этим объясняется тот факт, что большинство теорий позитивного права, хотя и не все, появились на почве западной культуры.
Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов.
Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII - XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве 1 . Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI-XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской: системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства 2 . Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право.
В то же время в странах так называемых незападных цивилизаций проблемы правового регулирования рассматривались лишь в рамках теории морали или религии, и, следовательно, создавались не сугубо правовые, а философско-правовые концепции.
Но достаточно высокий уровень развития правовой науки на Западе не свидетельствует о том, что наличие позитивного права означает какое-либо превосходство Запада в области духовных или интеллектуальных достижений по сравнению с другими цивилизациями или что существует некое его культурное превосходство, как утверждают ряд ученых, например Г.С. Мэйн.
Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охраны природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования.
Ответ на поставленный вопрос, как мы считаем, надо искать в специфике исторического процесса развития конкретной цивилизации, отличающегося от путей развития других цивилизаций, в том фундаментальном принципе, который составляет основу всей жизнедеятельности общества и его социально-правовой организации.
Итак, известно, что в древнегреческой истории наиболее важной политической организацией было территориальное государство в качестве города-государства, или полиса. Он доминировал над всеми другими формами ассоциации людей. Организация полисной жизни повлияла на все аспекты социокультурной реальности древней Греции. Обычно полис был небольших размеров, а его население - немногочисленным. Поэтому каждый гражданин полиса как свободный собственник участвовал в управлении и регулировании общественной жизнью своего государства непосредственно, что вело к формированию у людей представления о значимости собственного «голоса» в общественных и государственных делах.
Полис, как правило, успешно осуществлял управление делами своих граждан. И это позволяло грекам отвергать богов как правящую силу универсума и доверять разуму человека. Они начали использовать для объяснения различных явлений естественные законы - законы природы. Любопытный ум греков жаждал знаний. Используя питающий воображение разум, греки для выражения своего мировоззрения начали пользоваться такими понятиями, как «логос», «арете», «метрон». «Логос» обозначал для греков инструмент поиска истины и справедливости путем обдумывания и обсуждения соответствующих проблем. Понятие «арете» концептуализировало специфическое достоинство человека как мыслящего существа. Дефиниция «метрон» означала меру и пропорцию, позволяющих избегать «убрис» («излишества»), которые противоречат разумности.
Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное - действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К. Марксом: «...Солон только превратил в положительное право обычное» 1 . В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации.. В указанных обстоятельствах неизбежно происходит появление и широкое распространение индивидуализма, который юридически закрепляется как принцип незыблемости прав автономной личности.
Вскоре в качестве могучей державы выступает Рим. В результате длительной борьбы между двумя группами свободных членов римского родоплеменного общества, в ходе которой плебеи вырывали у патрициев одну уступку за другой, общественная организация Рима стала обладать значительной демократичностью, что привело к господству представлений, будто правительство возникло на основе рационального добровольного соглашения граждан и закон является главенствующим методом и средством функционирования правительства. Это в свою очередь повлияло на формирование римского права, утвердившего равноправие всех свободных граждан и закрепившего принцип, согласно которому всякий гражданин есть индивидуальный собственник. Так начало оформляться римское правовое мышление, которое пережило на многие века тот народ, что его создал, и не потеряло значение в настоящее время. Именно в его рамках получило юридически законченную форму рациональное понимание «истины», которое господствует в западном правовом мышлении и считается единственно верным. Сошлемся на авторитет немецкого правоведа Ф. фон Халема 1 , который следующим образом охарактеризовал понимание истины в Западном мире. Во-первых, оно может быть выражено фразой: истинно то, что доказуемо. Это означает, что право можно доказать, как доказывается математическое правило, например, ссылкой на закон или на решение верховного суда. Справедливость (нравственность) же чувствуется, ее доказать нельзя, следовательно, должно быть четкое разделение понятий «право» и «справедливость» («нравственность»). В результате утверждается «отдифференцированное» право. Вторым важнейшим признаком западного понимания истины является, по мнению Ф. фон Халемя, то, что истина исключительна. Это положение обосновывается следующим образом: установленная, доказанная истина исключает любую другую противоположную ей истину. Последствием такого тезиса является утверждение, что только «отдифференцированное» право может признаваться правом. И третьим значимым признаком рационального понятия истины является независимость истины от места, времени и лица. Истина, согласно римскому правовому мышлению, не заслуживает этого названия, если можно допустить, что в далеком прошлом она была недействительна или не будет иметь нынешней силы в менее отдаленном будущем, или если ее значимость будет ограничена для определенного места или для определенных лиц. Это предполагает, что если утверждение однажды уже было признано истинным, то оно везде и всегда им остается, что на практике означает: западноевропейское понимание прав человека, его свободы, достоинства должно быть установлено повсеместно, вне зависимости от религии, обычаев, традиций тех или иных народов.
Такое понимание истины соответствовала христианству, которое стремилось подчинить другие народы своему миропорядку, что еще больше способствовало укреплению и распространению римского правового мышления. В то же время христианство, несмотря на стремление подчинить индивида религиозно-коллективному миропониманию и утвердить главным принципом жизни - подчинение власти, не стало уничтожать принцип индивидуализма как основной принцип правопорядка в западном обществе. Индивидуализм в тот период истории Запада утверждал себя четырьмя способами: во-первых, утверждением протестантизма, по которому человек самостоятельно, без посредников может общаться с Богом; во-вторых, отрицанием централизованной политической власти (децентрализацией)", в-третьих, легитимизацией политических целей местных правителей и, наконец, внедрением капитализма в экономической области в виде рыночной экономики, основанной на предпринимательстве и конкуренции.
Таким: образом, для западной цивилизации наиболее характерен индивидуалистический тип общества, который воспринимается как единственно истинный. Именно позитивное право (а не только закон как один из видов формы позитивного права), основные принципы которого - формальное равенство всех граждан, автономность прав человека и др., является тем инструментом, который необходим для организации любого общества.
И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика 1 . Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации - обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность.
Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала - Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе.. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на основе ценностей и идеалов цивилизации.
В свою очередь в соответствии с указанными основаниями формируются два главных слоя. Первый - непосредственно регулятивный, прагматический, когда на основе практики и опыта преимущественно с помощью прецедентов отрабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения с целью упорядочения, типизации, обобщений и, в конечном счете, - возведения указанных элементов правовой действительности в нормы, нередко приобретающих ранг «закона». Второй слой - юридико-интеллектуальный, когда в системе юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи, которые, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются, главным образом, в качестве принципов права.
Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как, бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество».
Здесь необходимо сразу же сделать существенное уточнение. Юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут и прямо, непосредственно формулироваться законодателем, и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права либо в виде положений обобщающего характера, либо в виде принципов-идей. Тем самым искусный законодатель усиливает, обогащает юридико-интеллектуальное, цивилизационное содержание права.
Но эти «интеллектуальные усиления», содержащиеся в текстах законов, могут также представлять собой некие идейные или сугубо политические позиции, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы, которые могут сказаться на содержании позитивного права двояко: или положительно, или отрицательно.
Итак, исследуя особенности становления и развития позитивного права, считаем необходимым обратить внимание на тот факт, что позитивное право может иметь различные формы функционирования даже в рамках одной цивилизации. В зависимости от конкретно-исторических условий, от особенностей социокультурной реальности конкретных стран и регионов в позитивном праве могут по разному сочетаться основные его элементы. Все это указывает на плюрализм даже той цивилизации, которая характеризуется общими историческими корнями.
В качестве примера сравним две системы права одной англосаксонской правовой системы. Это английское и американское право. Итак, английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.) основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа (Writ), позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд. Постепенно в ходе многолетней деятельности королевских судов складывалась сумма решений, которыми в последующем и руководствовались эти суды. Так сложилось английское общее право как классическая система прецедентного права, которую можно охарактеризовать известным афоризмом политического деятеля Англии Б. Дизраэли: «Прецедент увековечивает принцип» \
Поскольку основная трудность долгое время заключалась не в том, как будет рассмотрено дело в суде, а в том, чтобы получить возможность обратиться в королевский суд, то появилась формула «судебная защита предшествует праву», которая до сих пор определяет характерные черты английского правопонимания. И поэтому для современного англичанина право- это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. Эта особенность правопонимания англичан, как было только что показано, обусловлена преобладанием в праве опытного начала.
Оно же предопределило и другую особенность английского правопонимания, которая связана с ответом на вопрос, что означает на практике «хорошо» или «правильно» судить, В Англии вплоть до XIX в. даже судьи высших судов необязательно должны были иметь юридическое университетское образование, они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дни приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей. Однако и поныне в глазах англичан - «хорошо судить» - это соблюдать основные принципы судопроизводства и быть «хорошим» человеком 1 .
Еще одна особенность английского права, возникшая в XIV-XV вв., также вызвана прагматизмом английского образа жизни. Когда в Англии в связи с большими социально-экономическими изменениями возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов, сформировалось «право справедливости» (Law of Equity). Оно, как и общее право, является прецедентным правом, но прецеденты здесь создаются иным путем (создаются королевским канцлером в виде приказа) и охватывают те отношения, которые не рассматриваются общим правом.
С появлением парламента в английском обществе (XIII в.) возрастает роль статутного права. В связи с этим правотворческая роль судей была ограничена тем, что изменения в праве могли происходить только с согласия короля и парламента. Но, установив право судей интерпретировать статуты, законодательство как источник права было поставлено в менее выгодное положение, чем прецедент, ибо акт парламента требовал судейских толкований, которые становились судебными прецедентами. Кроме того, в силу консерватизма английского общества и приверженности традициям закон формировался только исходя их потребностей юридической практики, которая диктовала определенную структуру и характер изложения норм. Отсюда - казуистический стиль законодательной техники, преобладание процессуального права и отсутствие кодификации 1 .
Традиционализм англичан проявляется ив том, что при отсутствии писаной Конституции действуют как конституционные обычаи-атрибуты монархического государства: министры рассматриваются как слуги королевы (короля), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени королевы..
Обобщая вышесказанное, следует подчеркнуть, что хотя английское право обрело тройную структуру: общее право, право справедливости, статутное право 3 , оно продолжает оставаться судебным правом 4 . В связи с этим уместно вспомнить слова, принадлежащие известному английскому профессору права АЛ. Гудхарту, отражающие особенность английского права: «Английский судья-раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые будут ему наследовать» 5 .
Приступая к рассмотрению особенностей американского права, считаем, что следует начать с констатации факта его происхождения: американские юристы настаивают 1 , что основным источником американского права является английское право, хотя американское право и претерпело существенные изменения. По-прежнему в американском праве сохранилась самая существенная черта английского права - непосредственно регулятивное, прагматическое начало.
Существенные отличия социально-экономических условий и политических порядков в колониях от ситуации в монополии (отсутствие средневековых наслоений и централизованной судебной власти, утверждение демократических политических институтов республиканской? формы правления, наличие «нецивилизованных», «враждебных» обычаев, традиций местного населения и проблем рабства, формирование федеративного устройства государства и т.д.) способствовали модификации английского права и утверждению собственного права.
Прагматическое начало английского права в сочетании с демократизмом американского общества наложили существенный отпечаток на содержание и структуру американского права.
Во-первых, в американском праве существенное место отводится писанному кодифицированному законодательству, в котором основная роль принадлежит Конституции, предоставляющей субъектам федерации полномочия самостоятельно создавать правовые системы. Это обстоятельство указывает также еще на одну особенность американского права.
Во-вторых, американское право характеризуется исторически сложившимся множеством изолированных по юрисдикции отдельных штатов. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, нередки случаи, когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам несходные, а иногда прямо противоположные решения. Не меньше, а, пожалуй, даже больше различий и расхождений в право страны вносит законодательство штатов, которое во многих отношениях различно в разных штатах. Так, в одних установлен режим общности имущества супругов, в других - раздельности; неодинаковы основания развода, различны меры уголовного наказания за одно и то же деяние и т.д. В итоге в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.
В-третьих, это возможность американских судов обращаться к рассмотрению важных конституционных вопросов. Американские суды обладают правом (что не известно английским судам) осуществлять контроль над конституционностью законов. Они являются проводниками Конституции и именно поэтому обладают правом подвергать проверке неконституционные действия с целью объявления их недействительными и не имеющими силы. При этом Верховный суд США напоминает скорее законодательный, чем правоприменительный орган, особенно когда создаваемая им норма распространяется не на рассматриваемое дело, а на дела, которые могут возникнуть в будущем 1 .
В-четвертых, более свободное действие правила прецедента (здесь он называется «stare decisis»): английское право применять «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так называемый принцип «дела Кальвина»). Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США не связаны своими собственными прецедентами. Отсутствуют формальные запреты на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента. При рассмотрении конкретного дела суд вправе переоценивать факты применяемого прецедента, отнесенные к основным обстоятельствам. В результате суды обладают большой свободой и маневренностью в процессе приспособления права к изменяющимся условиям в зависимости от конкретных условий места и времени. Следовать или отходить от предшествующих решений - вопрос, который оставлен на свободное усмотрение суда.
И последнее. Американское право представляет собой сложное, комплексное, динамичное явление социальной действительности, которое находится в тесной взаимосвязи со всеми процессами, присущими современному американскому обществу. Так, например, американские судьи в своих решениях все чаще ссылаются на законы, а не на судебные прецеденты. Постоянное усложнение и расширение круга социально-экономических и политических проблем, ранее не попадавших в поле зрения судей, заставляет их обращаться к законам, в которых более конкретно урегулированы современные общественные отношения.
Все вышеперечисленное дает нам основание согласиться с утверждением российского правоведа О. А. Жидкова о том, что законодательная система США - убедительное подтверждение того, что законодательство любой страны, как и ее правовая система в целом, подобно * зеркалу отражает основные вехи ее истории, ее реальное общественное бытие, ее идейные ценности и традиции 1 .
И все же завершая анализ американского права, считаем возможным констатировать, что специфические социокультурные условия функционирования и развития американского общества сказались на содержании американской правовой системы, но не смогли коренным образом изменить прецедентное права. И это, как справедливо замечает А.Х. Саидов, вполне закономерно, так как прецедент имеет более чем тысячелетнюю историю. Юридические механизмы, которые складывались веками, радикальным образом изменить очень сложно и практически невозможно 2 »
Еще одним примером зависимости права от специфики цивилизации и его многообразия может быть, с нашей точки зрения, правовая система Скандинавских стран. Вот как охарактеризовали особенности скандинавского права немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кётц:. «Чем больше право Скандинавских стран участвовало в развитии права континентальной Европы, тем больше оно сохраняло свой специфический региональный характер» 1 .
Кратко рассмотрим, в чем проявляется его отличие. Основной своеобразной чертой скандинавского права является его двойственность. Эта особенность обусловлена, на наш взгляд, противоречивостью самих исторических условий развития этих стран. Это, с одной стороны, относительная неразвитость управленческой иерархии, с другой стороны, демократические формы учета социально-экономических интересов различных слоев населения. С одной стороны, стремление к компромиссным средствам решения возникающих конфликтов, с другой стороны, жесткость устоев патриархального общества. Все это и многое другое сказалось на двойственности, противоречивости скандинавского права 2 .
К его противоречивым чертам, во-первых, следует отнести рассмотрение закона в качестве основного источника, с одной стороны, и стремление избегать использования норм с высоким уровнем обобщения, распространение практики включения в законы неопределенных норм, получивших в Швеции название «общих оговорок» и оцениваемых как «разновидность делегирования законодательной власти судебным органам», с другой стороны.
Во-вторых, скандинавскому праву свойственно, с одной стороны, применение принципа верховенства закона, а с другой - весьма значительная роль суда в процессе приспособления законов к новым условиям общественной жизни. Функции судьи здесь никогда не сводились исключительно к применению норм законодательства. Судья всегда обладал большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.
Подобные документы
Философско-правовые концепции Г. Кельзена, Х. Харта выступают неким объединяющим началом мировоззренческого измерения мира права, выявляющего культурно-историческую специфику правовой системы общества, особенности правового мышления нации в целом.
реферат , добавлен 21.06.2008
Понятие философии права, ее место среди других наук. Предмет философии права. "Филисофия права Гегеля и ее значение в истории философско-правой мысли. Свобода и право. Государство и право. Публичное и частное право. Проблема правового государства: теория
курсовая работа , добавлен 09.11.2002
Философия права - высшая духовна форма познания права, постижение его смысла, ценности и значения в жизни людей. Обзор этапов, направлений и концепций всемирной и отечественной истории философско-правовой мысли. Междисциплинарная природа философии права.
презентация , добавлен 08.08.2015
Основне завдання філософії права. Неопозитивістська концепція філософії права. Предметна сфера сучасної філософії права. Проблема розрізнення і співвідношення права і закону. Розуміння права як рівностей (загального масштабу і рівної міри свободи людей).
реферат , добавлен 20.05.2010
Человек как правовое существо в онтологии права. Социально-исторический смысл и содержание бытия права, его сущность. Понятие правового принципа формального равенства. Теоретические трактовки социальности и объективности права, формы его существования.
контрольная работа , добавлен 25.03.2010
Специфика и онтологические параметры правового бытия. Содержательные признаки права и образ права. Бытие как первоначальная онтологическая характеристика мира и исходное понятие теории познания. Формы существования права. Принцип причинности в праве.
презентация , добавлен 22.10.2014
Рассмотрение нормативности права в общественной жизни как движения к свoбoде, сoгласия и кoмпрoмисса, защищеннoгo статуса автoнoмнoй личнoсти. Нoрмативная система культуры, проявление морали общества. Исследование сooтнoшений правoсoзнания и культуры.
контрольная работа , добавлен 28.04.2015
Значение и понятие права в философии Гегеля. Вступление во владение и отчуждение собственности, потребление вещи. Дарственний и меновой договор, восполнение его обеспечением посредством залога. Совершенное нарушение права. Переход от права к моральности.
дипломная работа , добавлен 10.05.2009
Отношения права и свободы в гегелевской философии. Свободная воля как особый способ мышления. Ступени диалектического развития идеи права. Учение о преступлении и наказании. Анализ гражданского общества, его строение и соотношение с государством.
Тема 7. Понятие, структура и принципы методологии юридической науки
Вопросы для самоподготовки:
1. Социальное познание и его особенности.
2. Понятие методологии юридической науки.
3. Метод, принцип и методология.
4. Проблема классификации методов.
5. Уровни познания: эмпирическое и теоретическое. Классические и неклассические методологии.
6. Становление классических методов юридической науки.
7. Рациональное и иррациональное в юридической методологии. Анархизм, плюрализм и комплементарность в юридической методологии.
8. Понятие и значение принципов правового познания.
9. Диалектические принципы правового познания: историзм, развитие, системность, объективность, конкретность и др.
10. Принцип единства предмета и метода познания в правоведении.
11. Методологический плюрализм в исследовании правовых явлений.
12. Диалектика и диалог. Диалектика и феноменология (А.Ф. Лосев). Диалектика и герменевтика (Г.-Г. Гадамер). Семиотический метод и аналитическая стратегия. Метод юридической деконструкции. Интегральная (синтезирующая) стратегия в юридической методологии. Системный подход и структурно-функциональная стратегия. Системный подход и синергетика. Антропный принцип в юридической методологии. Интерсубъективность как принцип юридической методологии. Принцип историзма в юридической методологии.
13. Культурологический принцип юридической методологии.
14. Условия и критерии научности юридического исследования.
15. Истина в праве и науке права.
16. Проблема истинности правового познания.
17. Юридическая наука и юридическая практика: вопросы соотношения. Правовая наука и прогнозирование.
Задания:
3) Выполнение творческих заданий;
4) Написание эссе;
5) Подготовка к контрольной работе;
6) Подготовка к занятию, проводимому в форме брейн-ринга: «Проблема классификации методов».
Основная и дополнительная литература : 1-3, 7, 11-13, 18, 29, 34.
Тема 8. Общенаучные и частнонаучные методы познания права
Вопросы для самоподготовки:
1. Логика в правовых исследованиях.
2. Понятия, суждения, умозаключения.
3. Дефиниции в праве и правоведении.
4. Описание, сравнение и классификация.
5. Проблема, гипотеза и теория.
7. Формально-юридический метод.
8. Юридические конструкции в правоведении.
9. Конкретно-социологические исследования.
10. Социально-правовой эксперимент.
11. Сравнительно-правовой метод.
12. Метод моделирования. Модели в праве и правоведении.
13. Статистические методы в правовых исследованиях.
14. Особенности методов отраслевых юридических науках.
Задания:
1) Конспектирование научной литературы по заданию преподавателя;
3) Подготовка к контрольной работе.
Основная литература : 1-3
Дополнительная литература : 7, 11-13, 18, 29, 34.
Тема 9. Методология юриспруденции как самостоятельный объект юридического познания
Вопросы для самоподготовки:
1. Методология юриспруденции как часть правовой эпистемологии.
2. Современные проблемы правовой эпистемологии.
3. Проблемы юридической методологии в постсоветской науке.
4. Перспективы развития юридической методологии в ХХI веке.
Задания:
1) Конспектирование научной литературы по заданию преподавателя;
2) Выполнение творческих заданий;
3) Подготовка к тестированию;
5) Подготовка к контрольной работе.
Основная литература : 1-3
Дополнительная литература : 7, 11-13, 18, 29, 34.
ФОНД ОЦЕНОЧНЫХ СРЕДСТВ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ПРОМЕЖУТОЧНОЙ
АТТЕСТАЦИИ ОБУЧАЮЩИХСЯ ПО ДИСЦИПЛИНЕ (МОДУЛЮ)
вопросы для проведения экзамена
1. Формы познания. Значение и пределы рационального познания.
2. Определение науки.
3. Виды наук. Своеобразие общественных (гуманитарных) наук.
4. Юриспруденция как наука.
5. Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.
6. Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.
7. Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.
8. Способы институционализации права – нормативный и организационный.
9. Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.
10. Особенности традиционных представлений о праве.
11. Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.
12. Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.
13. Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.
14. Особенности представлений о праве в мусульманской правовой культуре.
15. Опыт соединения модернизации и традиционной ценностно-нормативной системы в японской правовой культуре.
16. Исторические условия возникновения и общая характеристика римской юриспруденции.
17. Периодизация истории римской юриспруденции.
18. Древнеримское право. Формы юридической деятельности.
19. Предклассическое римское право и возникновение юриспруденции.
20. Классическая римское право. Направления римской юриспруденции. Персоналии.
21. Система преподавания римского права.
22. Общая характеристика римской юриспруденции и её стиля - «Наука или искусство?»
23. Общее представление о праве. Трактовка римскими юристами естественного права.
24. Постклассическое римское право. Свод римского гражданского права императора Юстиниана.
25. Понятие рецепции права. Причины и условия рецепции римского права.
26. Римское право в Византии.
27. Римское право в Средневековье: местное население, римского католическая церковь, университеты.
28. Преподавание права в Средние века.
29. Возникновение и деятельность школ глоссаторов и постголоссаторов, стиль и методология их деятельности.
30. Изучение римского права в Эпоху Возрождения. Рецепция римского в Германии.
31. Римское право в Англии. Своеобразие английской правовой традиции.
32. Исторические условия возникновения и развития новоевропейской правовой культуры и юридической науки.
33. Достижения естествознания и формулировка основных принципов классической методологии.
34. Отражение методологии естествознания в трактовке человека, общества, права.
35. Проблема универсальности западной правовой традиции – концепция Дж.Г. Бермана.
36. Соотношение права и государства в западной правовой культуре – концепция дисциплинарной власти М.Фуко.
37. Три этапа эволюции западной юридической науки: идеологический, позитивистский, критический.
38. Исторический контекст возникновения новоевропейской концепции естественных прав человека (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ш.Л.Монтескье и др.).
39. Отражение принципов естественного права в законодательных текстах.
40. Принципы и методология исторической школы права.
41. Позитивистская концепция права (Дж.Остин, К.Бергом и др.) Достоинства, достижения и недостатки юридического позитивизма.
42. Нормативистская концепция права в ХХ в. (Г.Кельзен).
43. Возникновение социологического направления в юриспруденции и критика юридического позитивизма (Л.Гумплович, Р.Йеринг и др.)
44. Отдельные направления социологической юриспруденции в ХХ в. (Е. Эрлих, Р.Паунд и др.). Теория возрожденного естественного права.
45. Нетрадиционные подходы к трактовке права – юридическая герменевтика, феноменологическая, психологическая, экзистенциалистская и иные теории права.
46. Исторические условия возникновения, особенности и сквозные проблемы русской правовой науки.
47. Цивилизационный облик России и её ценностно-нормативная парадигма бытия и развития.
48. Причины отсутствия собственной (автохтонной) российской правовой науки.
49. Достижения, недостатки и пределы методологической установки заимствования западноевропейского правового опыта.
50. Периодизация истории российской юридической науки.
51. Древнерусская правовая культура. Содержания концепта «Правда» в русском мировоззрении. Рецепция византийского права – Кормчая книга.
52. Общая характеристика содержания и методики составления основных памятников русского права, и их оценка.
53. Реформы Петра 1 и возникновения российской юридической науки. Метод компиляции. Общая характеристика и оценка трудов первых российских юристов – С.Е.Десницкий, В.Т. Золотникий, А.П. Куницын и др.
54. Историческая школа права в России – К.А.Неволин.
55. Соответствие основных направлений российской правовой науки школам западноевропейской юриспруденции: юридический позитивизм.
- Советская юридическая наука. Марксистское определение права: дискуссии 20-х – начала 30-х гг. - теории Д.И. Курского, П.И.Стучки, Пашуканиса Е.Б. , М.А.Рейснера и др.
- Совещание по вопросам науки советского государства и права 1938 г. и определение права А.Я.Вышинского. Идеологизированность юриспруденции.
- Возобновление дискуссии о сущности права, его системе и т.п. в 50-60 х гг. Нормативизм и «широкая» трактовка права.
- Идеолгизированность правовых исследований и правотворческой практики в годы перестройки и в 90-х годах. Сохранение в рамках новой идеологии компилятивной методологической установки.
- Современное состояние российской юридической науки и перспективы её развития.
- Методы эмпирического познания.
- Методы теоретического познания.
- Гипотеза как форма развития научного знания.
- Проблемы предмета юридической науки.
- Гносеологические аспекты методологии правоведения.
- Понятие и значение принципов правового познания.
- Диалектические принципы правового познания.
- Принцип единства предмета и метода познания в правоведении.
- Системный подход в юридическом исследовании.
- Деятельностный подход в правоведении.
- Принцип историзма в юридической методологии.
- Юридическая наука и юридическая практика: вопросы соотношения.
- Метод юридической науки.
- Формально-юридический метод.
- Юридическая догма: становление и роль в современном правоведении.
- Юридические конструкции в правоведении.
- Модели в праве и правоведении.
- Конкретно-социологические исследования в праве.
- Социально-правовой эксперимент.
- Сравнительно-правовой метод.
ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВНОЙ И ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ УЧЕБНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ, НЕОБХОДИМОЙ ДЛЯ ОСВОЕНИЯ ДИСЦИПЛИНЫ (МОДУЛЯ)
а) Основные нормативные правовые акты
1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (с учетом поправок, внесенных Законами РВ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 г. № 6-ФКЗ, от №) декабря 2008 г. № 7-ФКЗ, от 5 февраля 20014 г. №2-ФКЗ, от 21 июля 2014 г № 11-ФКЗ) // Российская газета. 1993. 25 декабря.
2. Международный пакт о гражданских и политических правах. Принят Резолюцией 2200 А (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 16 декабря 1966 г. // Международные акты о правах человека. Сборник документов. М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 53-68.
в) Основная литература:
- Сырых В.М. История и методология юридической науки: учебник /Сырых В.М. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014. 464 с.
2. Алексеев СС. Философия права. М., 1998. 336 с.
3. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2011. 768 с.
4. Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. 560 с.
5. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства: В 3 т. Т. 2. Философия права. М.: Современный гуманитарный университет, 2002. 272 с.
6. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб.: РХГИ, 1999. 375 с.
7. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. 264 с.
г) Дополнительная литература:
8. Азаркин Н.М. История юридической мысли России: Курс лекций. М.: Юрид. лит., 1999. 528 с.
9. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: вопросы теории и истории. Барнаул, 2008. 188 с.
10. Владимирский-Буданов М.В. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. 640 с.
11. Гаврилов О.А. Математические методы и модели в социально-правовом исследовании. М., 1980. 184 с.
12. Гадамер Х. - Г. Истина и метод: Основы филос. герменевтики: Пер. с нем. /Общ. ред. и вступ. ст. Б. Н. Бессонова. М.: Прогресс, 1988. 704 с.
13. Гайденко П.П. Научная рациональность и философский разум. М.: Прогресс-Традиция, 2003. 528 с.
14. Давид Р.Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988. 496 с.
15. Дигесты Юстиниана /Пер. И.С. Перетерского. / Отв. ред.: Скрипилев Е.А.; Редкол.: Корецкий В.М., Нерсесянц В.С., Скрипилев Е.А. (Отв. ред.), Штаерман Е.М. М.: Наука, 1984. 456 c.
16. Иоффе О.С., Мусин В.А. Основы римского гражданского права. Л.: ЛГУ, 1974. 156 с.
17. Ковлер А.И. Антропология права: Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2002. 480 с.
18. Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. 120 с.
19. Кузнецов Э.В. Философия права в России. М.: Юрид. лит., 1989. 208 с.
20. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб.: Изд-во ЮФ СПбГУ, 2004. 224 с.
21. Мартышин О.В. Идейно-политические основы современной российской государственности // Государство и право. 2006. №10. С. 31-36.
22. Омельченко О. А. Основы римского права: учебное пособие. M., 1994. 232 с.
23. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенные части: Учеб.- практ. пособие. 2-у изд., перераб. и доп. М.: Дело, 2000. 464 с.
24. Памятники римского права: Законы 12таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: 3ерцало, 1997. 608 с.
25. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Изд. БЕК, 2002. 400 с.
26. Сорокин В.В. Теория государства и права переходного периода: Учебник. Барнаул: ОАО Алтайский полиграфический комбинат, 2007. 512 с.
27. Сорокин В.В. Понятие и сущность права в духовной культуре России. М.: Проспект, 2007. 456 с.
28. Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. Опыт исследования.Изд. 3-е, испр. и доп. М.: Академический проект, 2004. 991 с.
29. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд.2-е доп. и испр. М.: Высшая школа, 1978. 192 с.
- Ушаков Е.В. Введение в философию и методологию науки: Учебник. М.: Экзамен, 2005. 528 с.
- Философия науки в вопросах и ответах: Учебное пособие для аспирантов. Изд. 2-е. Ростов н/Д: Феникс, 2006. 352 с.
32. Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. 104 с.
33. Чиркин В.Е. Сравнительное государствоведение: учеб. пособие /В.Е. Чиркин. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 448 с.
34. Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М.: Юрид. лит., 1991. 207 с.
35. Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса. СПб.: Равенна, 1995. 846 с.
36. Швырев В.С. Рациональность как ценность культуры. Традиции и современность. М.: Прогресс-Традиция, 2003. 176 с.
ПЕРЕЧЕНЬ РЕСУРСОВ ИНФОРМАЦИОННО-ТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННОЙ СЕТИ «ИНТЕРНЕТ», НЕОБХОДИМОЙ ДЛЯ ОСВОЕНИЯ ДИСЦИПЛИНЫ (МОДУЛЯ)
Сайт Юридической научной библиотеки издательства «Спарк» www.lawlibrary.ru
Интернет-библиотеки:
http://ihtik.lib.ru
http://www.philosophy.ru
http://www.credo-new.narod.ru
http://www.philosophy.allru.net
http://www.auditorium.ru
http://www.okno.km.ru/ofir и др.
Подходы к пониманию права можно разделить на реалистические и метафизические концепции. К реалистическим относится: юридический и социологический позитивизм. К метафизическим: естественно-правовые теории и философское понимание права. Также существует марксистский подход, историческая школа права (Савиньи, Пухта), психологический подход (Петражицкий), выделяют.
Теории естественного права (Сенека, Аристотель, Ф. Аквинский, Г. Гроций, П. Новгородцев) близко к фил. пониманию права, но не совпадает с ним. Представители е.п теории выводят право из божественной воли, природы человека и общества. Право рассматривается не как акт государственной воли предполагающий принуждение, а как воплощение справедливости. Правом признается только то, что справедливо.
Зачатки философского понимания права (далее - фпп) восходят к древности, но четкое воплощение данный подход получил у Канта и Гегеля.
Кант, рассуждает «право ли то чего требуют законы и каков всеобщий критерий, на основании которого можно различать правовое и не правовое». Конкретное содержание законов не есть суть права. Это материал для поиска всеобщего критерия или принципа права. Гегель различал философское и прикладное определение права. 1-е предназначено для философов и законодателей, 2-е для юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права, это закон, реальные нормы, гарантируемые гос-вом. А ФПП - это свобода, Идея права-есть свобода. Право пишет Кант,- «есть ограничение свободы каждого условием и согласия его со свободой всех других». Границы свободы и несвободы в повседневной жизни определяются позитивным правом. Но это формальная констатация. ФПП это выявление принципа ограничения свободы, а не фактическое ограничение свободы. Таким принципом служит недопустимость посягательства на свободу других . В основе этого принципа лежит кантовский категорический императив, великий нравственный принцип: 1- поступай по отношению к другим так, как тебе бы хотелось, чтобы поступали с тобой . 2- «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - Формула Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствует евангельскому «возлюби ближнего как самого себя». Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других, уважении свободы других, оно предполагает взаимное уважение и взаимные обязанности. Ты свободен в той степени, в какой не посягаешь на свободу других. Тем не менее в соответствии с этой идеей права право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом, такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий. Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире права и выше.
По мнению Гафурова философская концепция заключается в том, что:
Право-равная мера свободы;
Человек не средство, а цель;
Подчиняйся только тому закону, который создал сам.
Три основы права по Гегелю говорит Гафуров: право на собственность, договор о собственности, наказание за нарушение собственности (у Гегеля не наказание, а неправо: обман и преступление). Отсюда и нормы говорит Гафуров: управомочивающие, обязывающие, запрещающие.
1) Кант «поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой, ты в тоже время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законам» т.е относись к другим так, как хочешь чтобы относились к тебе;
2) Кант «поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству» - относись к человеку как к цели, а не как к средству;
3) подчиняйся только тому закону, который создал сам.
4) око за око, зуб за зуб (принцип «талионе» возник до христианства)
5) возлюби ближнего как самого себя (христианский тезис)
6) свободное развитие каждого должно стать условием развития всех (марксистский), в действительно свобода одного рабство всех остальных.
Юридический позитивизм (нормативизм) Т. Гоббс (1588-1679), Г. Кельзин (1881-1973), Дж. Остин (1790-1859). Юридической позитивизм сводится, к тому, что это совокупность общих правил поведения (норм), установленных или признанных гос-вом и обеспечиваемых им силой принуждения. Кельзин: право – это средство установления порядка, оно призвано воздействовать на общественную жизнь. Именно с этой целью вводятся обязательные правила поведения. Кельзин выводит право из основной нормы, которой является конституция. Эта норма определяет смысл остальных норм. Право живет только в кодифицированных нормах. Важнейшее свойство права его связь с гос-вом и официальный характер. Право необходимо изучать и воспринимать вне связи с религией, философией, моралью. Основной труд «Чистая теория права» в которой устанавливалось, что специальная наука права (юриспруденция ) должна быть отделена от философии справедливости , социологии и политологии . Предмет изучения – исключительно законодательные нормы, их элементы и взаимоотношения, правопорядок (позитивный законный порядок) как целое, его структура, отношения между различными правопорядками. Гоббс утверждал, что авторитет, т.е. власть, а не истина или справедливость порождает закон. Нормы права должны соблюдаться не потому что они справедливы, а потому что они нормы права.
Социологический позитивизм (Р. Иеринг 1818-1892, Эрлих, Муромцев) концентрирует внимание не на формально установленной в законе норме, а на тех нормах, которые осуществляются в реальной жизни. Действующие в жизни правила поведения либо складываются в объединениях людей (семья, племя, населенный пункт) пользующихся признанием гос-ва, либо создаются решениями судов или административных органов. Иеринг – право есть защищенный интерес. Потребности имеют все люди. Потребность-интерес-воля-цель. Интерес-это осознанная потребность. Потребности: материальные и духовные. Право занимается удовлетворением материальных потребностей (пить, есть, одежда, жилье, размножение). Для этого нужны орудия и средства производства, т.е. собственность и власть чтобы сохранить собственность. Собственность порождает власть. Цель права обеспечить условия существования человека, а это можно сделать с помощью собственности и власти. Таким образом, интерес в собственности и власти. Защитить интерес можно собственностью.
Основное отличие с.п. в том что право не сводится только к закону, но и учитывает общественные отношения. С законом связывется и «живое право»- Эрлих, или право в действии. Наряду с законом вводятся еще три компонента: 1-судебные и административные решения, юридические факты, право различных объединении и союзов.
Достоинства фил. подхода:
Признание в качестве права свойственной данному обществу меры свободы и равенства, как выразителя общих (абстрактных) принципов и идей нравственности, фундаментальных прав человека, справедливости, гуманизма, других ценностей. На эту идею должен ориентироваться законодатель, который при принятии новых норм права должен исходить из естественных прав человека.
Он различает право и закон. Не любой закон является правовым.
Недостатки:
1) расплывчатое представление о праве, поскольку, как пишет проф. М.И. Байтин, "высокие, но абстрактные идеалы при всей их значимости сами по себе не могут заменить властного нормативного регулятора отношений между людьми, служить критерием правомерного и неправомерного поведения";
2) неодинаковое понимание участниками общественных отношений таких ценностей, как справедливость, свобода, равенство;
3) негативное воздействие на отношение к закону, законности, возникновение правового нигилизма;
4) возможность субъективной и даже произвольной оценки гражданами, должностными лицами, государственными, общественными органами законов и других нормативных правовых актов. Оценивая ту или иную норму как противоречащую естественным правам человека, гражданин или другой субъект может отказаться на этом основании от ее соблюдения.
Достоинства юридического позитивизма : удобно для юристов, формируется гос-вом просто - путем издания законов, такой подход позволяет создать систему законодательства, обеспечивает определенный режим законности, фиксирует посредством норм права границы дозволенного и запрещенного поведения; указывает на прямую связь права и государства, его общеобязательность; подчеркивает формальную определенность, т.е. закрепление правил поведения в нормативных правовых актах государства.
Недостатки:
Абсолютизация закона, отождествление права только с законом;
Право взято само по себе вне связи с экономикой, сферами общественной жизни. В отличии от соц. позитивизма недооценивают правоотношения;
- признается правом только то, что исходит от государства, игнорирование субъективных прав личности, отождествление права с законом;
Подчеркивается роль субъективного фактора в формировании права, т.е. создается иллюзия, будто принятие закона достаточно для решения любых социальных проблем;
Не раскрывает действие права, его движущие силы, регулятивные свойства, в том числе его связь с общественными отношениями. Иначе говоря, не раскрывается право "в действии".
Достоинства с.п. ориентация на практику. Таким образом, норма не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; решение всегда чем то отличается от нормы, для гражданина решение вступившее в силу, всегда важнее нормы.
Недостатки с.п. ставя во главу угла решение суда, а не нормы, ведет к тому, что право это то, что есть, а не то, что должно быть;
Делает упор на изменчивость права, а не на стабильность.
Есть опасность размывания понятия права: оно становится очень неопределенным;
Возникает опасность произвола со стороны судебных и административных органов, т.е. любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;
Игнорируется тот факт, что право - это не сама деятельность субъектов, а регулятор их деятельности, общественных отношений. Нельзя действия наделять свойствами регулятора.
Причины плюрализма в понимании права: гносеологические, онтологические, социальные.
Гносеологические: гносеология (тория познания). Правопонимание-процесс целенаправленной мыслит. деятельности чел-ка, включ в себя познание права, его восприятие, оценку, отношение к нему, т.е. оно не отделимо от субъекта правопонимания. Таким образом, зависит от нравственной, религиозной философской позиции понимающего, его уровня развития, уровня его правовой культуры, объема его знаний о праве.
Онтологические: Онтология (раздел философии в котором рассматриваются всеобщие принципы бытия, его структура и закономерности). Причина в том, что гос и право всегда изменчиво, находится в непрерывной трансформации, всегда в движении. Сменяются исторические эпохи и идеология. Что и приводит к плюрализму.
Социальные: Концепция, которая вырабатывается чел-ком, зависит от его классовой принадлежности. Принадлежит к богатому классу любит гос-во, к бедному – нет.
С легкой руки К. фон Бенда-Бекманн в нашей литературе распространилось утверждение, что начало дебатов о правовом плюрализме положено публикацией в 1971 году сборника трудов Дж. Джиллиссена «Правовой плюрализм» , в котором, по ее мнению, впервые проводится различие между «действующим правом» и «государственным правом» [Бенда-Бекманн, К. фон, 1999.С. 8-9].Это убеждение разделяют и некоторые отечественные исследователи [см., напр., Бобровников В. О., 2000.С. 128].
Между тем «живой классик» юридической антропологии Н. Рулан видит истоки концепции правового плюрализма... в древнем римском праве, различавшем iuscivile (внутригосударственное право) и iusgentium (право народов, распространявшееся на некоренных подданных римского государства) [см. подробнее:Rouland N., 1988. С. 76-78]. Варвары, захватившие Римскую империю, продолжали применять принцип: каждому индивиду право его народа. Лишь в 1804 году Наполеон в своем Гражданском кодексе положил конец этой традиции, навязав миф «единого права для всех», освященного неразделимой волей государства-опекуна.
Из истории антропологии права известно, что первые колониальные администрации были вынуждены отступить от этого правового монизма, иначе управление огромными колониями со всей их пестротой вековых традиций и обычного права было бы невозможным [см.: Ковлер А. И., 2002.С. 36-103]. Бельгийский правовед-антрополог Ж. Вандерлинден подчеркивает, что введение понятия «обычное право» потребовалось колониальным властям для того, чтобы уточнить, что отныне обычаи, признанные колониальными актами, требовали к себе большего уважения, нежели просто повторяющиеся в общественной жизни модели поведения. К примеру, в Нидерланд-ской Индии различали понятия доколониального обычая (adat) и колониального обычного права (adatrecht) - нюанс, мимо которого проходят многие отечественные и зарубежные исследователи «обычного права». Такое же различие можно найти в «Уставе об управлении инородцами» (1822г., Россия). Проблемы сложных правовых систем поднимали М.М.Ковалевский [Ковалевский М. М., 1890], Б. Малиновский , Л. Ллевеллин и Е. Хобель , Л. Поспишил и другие правоведы-антропологи рубежа XIX-XX веков.
Но не только «колониальный вопрос» стимулировал интерес к правовому плюрализму. Усложнение социальной структуры западных обществ, появление многонациональных империй (российской, австро-венгерской, оттоманской) в Европе, формирование «корпоративного права», обычаев делового оборота, морских обычаев, возникновение органов «альтернативной юстиции» (в частности, на национальных окраинах Российской империи) - все это подводило к идеям сосуществования двух или нескольких правопорядков в одном государстве прежде всего из прагматических соображений управляемости разросшегося вглубь и вширь государства.
Попытки втиснуть правовой быт колонизуемых народов в прокрустово ложе правовой системы метрополии не дали ожидаемых результатов: «Никакая сумма внешних влияний на Индию или Египет не сняла их принадлежности к индий-ской или арабо-мусульманской цивилизации» [Ерасов Б. С., 1990.С. 85]. В сфере публичного (особенно административного) права, частично в уголовном и частном праве удалось закрепить принципы и нормы права метрополии, но основная масса населения, преимущественно сельского, продолжала жить по нормам обычного права.
Стало ясно, что правовая множественность является результатом длительного цивилизационного развития различных народов [см.: Супатаев М. А., 1998]. Это сделало оправданным выделение цивилизации в качестве критерия типологии правовых систем, при этом каждая такая система рассматривалась как «социокультурная суперсистема» [термин М. А. Супатаева:Супатаев М. А., 1997. С. 76]. Именно в рамках этой суперсистемы в сравнительном правоведении выделяются либо отдельные типы правовой системы [«правовые семьи» - см. Давид Р., Жоффре-Спинози К., 1997; Саидов А. Х., 2000 и др.], либо так называемые смешанные правовые системы. Сравнительное правоведение выбило последнюю опору из-под европоцентристского видения европейского типа права как единственно правильного, единообразного и справедливого вида правового устройства, некоего воплощения гегелевского «абсолютного духа». В конце концов стали вспоминать и о «смешанном» шотландском праве, о канадской провинции Квебек и американском штате Луизиана, «выпадающих» из системы общего права, о применении в семейно-брачных отношениях канонического права среди католического населения Италии, Ирландии, Германии, дабы убедиться, что и в европейском мире, несмотря на его очевидное цивилизационное единство, помимо кодексов и «общего права» есть ниши, заполненные «инородным» правом. Признание правового многообразия мира, с одной стороны, и полиморфности, казалось бы, сложившихся целостных правовых систем, с другой, стало уже вопросом времени. Это позволило подойти вплотную к формулированию современной теории правового плюрализма («полиюридизма» - в более мудреном наименовании).
К. фон Бенда-Бекманн права в том, что «парад идей» в теории современного правового плюрализма пришелся на 1970-е годы, когда прошел мощный пик деколонизации (и, добавим от себя, пик массовых протестных выступлений на Западе) и когда в новом свете возник вопрос, по какому пути пойдет правовая реформа в освободившихся государствах. Правовое признание разного рода «инакостей» (меньшинств) в странах европейской цивилизации тоже требовало концептуального оформления.
Сегодня быстро развивается такая дисциплина как правовая антропология, или антропология права, которая изучает историко-культурные аспекты правовых норм и систем, т.е. природу осуществления порядка в человеческих сообществах, прежде всего через механизмы «обычного права».
С точки зрения представителей этого направления, во многих государствах, особенно с многоэтническим составом населения, так называемые «централизованные» правовые системы, как уголовное, гражданское, коммерческое право, могут сосуществовать с другими правовыми регуляторами различного типа. Эти нормы имеют разную степень формализации и действенности среди различных групп населения одного государства или региона. Они, как правило, являются результатом историко-культурной традиции аборигенных или иммигрантских групп, которые принадлежат к категории этнических или религиозных меньшинств. Поэтому такие правовые системы иногда называются традиционным правом в отличие от правовой системы, которая устанавливается государством и которая носит всеобщий и централизованный характер.
Правовая антропология как дисциплина выработала термин «правовой плюрализм», который по ее же признанию является условным и даже спорным.
Понятие правового плюрализма, с точки зрения антропологии права, предполагает признание, что государство не обладает исключительной монополией на право. «На самом деле, утверждают антропологи, имеет место состязательный процесс между правовым централизмом и правовым разнообразием».1 Правовой централизм или государственное право обычно отражают доминирующий интерес или доминирующую волю, за которыми стоит господствующая сила, господствующая идеология и господствующая культура, которые стремятся создать «единое правовое пространство» на контролируемой территории. Поэтому почти всегда имеет место ситуация, когда централизованное право наталкивается и вступает в противоречие с местной традицией, с локальной спецификой.
Для компаративистики огромное теоретическое и практическое значение имеет антропологическое изучение правовых систем, т.е. изучение культурно-правовых норм контактирующих или просто сосуществующих групп населения в рамках одного государства.
Многочисленные исследования в бывших колониях дали огромное количество подтверждений того, что правовой плюрализм является реальностью, с которой эти страны вынуждены считаться.
Существование иных правовых систем на территории одного и того же государства зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении.
Необходимо осознать тот факт, что существующие другие (традиционные), в сравнение с государственными, системы права временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Люди и ныне живут в соответствии с нормами обычного, традиционного права, которые нередко могут противоречить национальному государственному праву, содержащемуся в законах.
«Каково бы ни было право, по которому живут люди, то есть, будь оно традиционным, обычным или вновь созданным, считают антропологи права, - это и есть правовая система народа. Эта система права может соединять черты обычая и традиции, религии, государственного права; она может включать даже новые нормы, не вписывающихся ни в одну из перечисленных категорий.1
Сегодня компаративисты пришли к единому мнению, что одного объекта – материального права (как предлагал Р. Давид в середине XX в.) – для сравнения национальных правовых систем не достаточно. Необходимо учитывать всю правовую инфраструктуру со всеми ее составляющими. Особенно на этом настаивают американские компаративисты. Американское сравнительное право глубоко социологично; оно обращает внимание на поведенческую и процессуальную сторону правового регулирования при характеристике правовых систем. А это невозможно без учета правовой культуры, правовых традиций. Особенно устойчиво правовые традиции проявляются в частно-правовой сфере, которая непосредственно связана с народной жизнью, общественной моралью и культурой.
Загрузка...
