Правовой обычай как источник современного. Правовой обычай как источник права российской федерации. Забвение правового обычая

Правовой обычай - общеобязательное правило поведения, соблюдаемое в установленных случаях субъектами права в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемое мерами государственного принуждения.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Правовые системы, в основу которых были положены определенным образом систематизированные обычаи, получили название систем обычного права. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев - Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда и т.д.

Правовой обычай прямо не закрепляется в действующем законодательстве. Однако для применения обычая в качестве правовой нормы, регулирующей конкретное общественное отношение, необходима отсылка в нормативно-правовых актах на допустимость применения правового обычая.

Пра́во - один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, гарантированных государством правил поведения, регулирующих общественные отношения.

37. Правовой прецедент как источник права.

Правовой прецедент как источник права подразделяется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел. Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости правопорядка.

В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. В последние годы теория права и государства стала основывать концепцию правопонимания на всех трех основных школах права: естественно-правовой, нормативистской, социологической. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Общепризнанной точкой зрения является признание источником права постановлений Конституционного суда РФ. Это обусловливается тем, что вынесенные Конституционным судом РФ постановления отличают следующие свойства: обязательное для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальных изданиях.

Ряд ученых относит к источникам права и судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, обосновывая свою позицию следующими доводами: во-первых, в соответствии со ст.ст. 126 и 127 Конституции РФ данные суды разъяснения по вопросам судебной практики, которые являются обязательными для нижестоящих судов и других правоохранительных учреждений; во-вторых, свои разъяснения Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ соответствующим образом оформляют; в-третьих, существует выработанная процедура принятия судебных решений; в-четвертых, судебные решения Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ публикуются в соответствующих официальных изданиях; в-пятых, Высшему Арбитражному и Верховному судам РФ, как и Конституционному Суду РФ, в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Это повышает их значимость как правотворческих органов. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные правовые акты, к которым относятся судебные и административные решения.

38. Правовая доктрина как источник права.

Правовая доктрина – учение, научная теория, система взглядов и принципов ученых-юристов. В качестве источника права правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. В 426 году н.э. в Риме был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Точнее сказать, уже начиная с римского императора Августа, работам, указанных юристов было придано значение jus respondendi . Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. Ничего подобного последующие эпохи развития права не знали. В то же время правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам. В частности, действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Для мусульманской правовой системы правовая доктрина и ныне признается едва ли не важнейшим источником права. Труды ученых-юристов, по признанию ведущих специалистов по мусульманскому праву, «являются единственным источником права».

Правовая система нашей страны правовую доктрину не признает в качестве официального источника права. Однако вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик, будь то следователь, прокурор или судья, который при необходимости квалификации преступления, отличающегося определенной степенью сложности и принятия по нему процессуального решения не преминул бы заглянуть в комментарий к УК или УПК - неофициальные источники права.

39. Нормативный договор как источник права.

Нормативный договор - один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).

Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаки нормативного договора:
Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.
В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.
Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.
Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.
Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.
Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.
Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.
Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.
Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

40. Нормативно-правовой акт как источник права.

НПА - это властное предписание государственных органов - субъектов правотворчества, которое устанавливает, изменяет или отменяет нормы права (закон, кодекс, постановления, инструкцию и др.).

Введение........................................................................................................ 3

1. Право и социальные нормы: проблемы взаимодействия............... 5

2. Соотношение норм права и обычаев................................................ 19

Заключение................................................................................................. 25

Литература.................................................................................................. 27

Введение

Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени; основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). Санкционирование обычая государством осуществлялось либо в процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые в рабовладельческом или феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права.

Обычай как источник права признавался еще римскими юристами, если при рассмотрении дела отсутствовали конкретные указания, выраженные в других формах права. В таких случаях требование обычая считалось обязательным и равнозначным правовому требованию. Однако не всякий обычай признавался имеющим юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевалось, что он его дополняет и в своем роде “оживляет”; безусловным считалось, что Обычай не может отменять указание закона. Для признания правовым требованием, т.е. защищаемым судом, обычай должен был: а) выражать продолжительную правовую практику; б) отражать единообразную практику - как действия, так и бездействия; в) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации. Наконец, специфику применения обычая составляло то, что обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Международный обычай является источником международного права в случаях, когда отношения не урегулированы международным договором. Под международным обычаем понимают правило, сложившееся в результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами. Необходимым условием признания международного обычая источником права, или, как его называют, обычной нормой международного права, является признание его всеми или некоторыми государствами, выраженное в активной форме (напр., совершение определенных действий в данной ситуации) либо путем воздержания от действий. Правило, содержащееся в международном обычае, действует только для тех государств, которые в той или иной форме его признали.

1. ПРАВО И СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ: проблемы взаимодействия

Право отличается от иных социальных норм в основном теми же признаками, что и от моральных. Соотношению права и морали было уделено сравнительно большее внимание потому, что это - два наиболее важных и распространенных регулятора общественных отношений, с которыми люди постоянно сталкиваются в повседневной жизни. С указанными регуляторами непосредственно и прежде всего связана юридическая наука. Однако необходимо кратко остановиться и на взаимодействии права с другими социальными нормами, выяснить специфику и роль последних.

Соотношение права и обычаев. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только “сверху”, но и “снизу”, из народных глубин, корней, традиций.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки - мощное средство формирования менталитета личности. Не зря говорят: привычка - вторая натура.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста, рамадана). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.). Традиции обязывают...

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть “белой вороной”, эгоистом и т.д.

В юридической науке обычаи подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычай потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться . Например, в п. 1 ст. 19 ГК РФ говорится: “Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая”.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находится в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Примеры правовых обычаев. Статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: “Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правоприменительной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе”. В ст. 848 того же Кодекса говорится: “Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное”. Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853,862 и других нормах Гражданского кодекса.

Статья 129 действующего Кодекса торгового мореплавания от 31 марта 1999 г. гласит, что день и час подачи уведомления о готовности судна к погрузке определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - обычаями данного порта.

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова “обычай”, тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому “первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат”. По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги . Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей - государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Что касается неправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает; к другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда, с третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов - калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, публичные казни и т.д.). Есть обычаи, которые связаны с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

Но, например, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право и к умыканию невесты (чаще всего - с согласия “похищаемой”) при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано - старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это - наслоение ушедших времен.

КУРСОВАЯ РАБОТА

«Правовой обычай»

Нижний Новгород, 2010 г.

1. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Действительно, в странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии или Африки. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции, прежде всего в торговом праве. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно – брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2. Обычное право

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент – обычай – сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

Введение

.Понятие правового обычая

1Сущность правового обычая

2Применение правового обычая

Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Заключение

Список использованной литературы

правовой обычай традиция

Введение

Правовой обычай - наиболее древняя, первая сложившаяся форма права. Он собой представляет неписаные правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения. Государством правовой обычай признается как общеобязательное правило.

Любой обычай формируется и обретает силу постепенно, но так как общество считается динамично развивающейся системой, на смену устаревшим приходят новые, более приспособленные к современности.

Объективные потребности у общества, которое развивается, обуславливает образование и создание нормотворчества, как нового вида государственной деятельности.

От эпизодического нормотворчества - санкционирования обычаев - государство по мере его развития переходит к систематической нормотворческой деятельности.

Обычное право уступает дорогу закону и иным актам - «продукту» этой деятельности. Однако и в последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Именно в этом заключается актуальность темы данной курсовой работы.

В данной работе определены конкретные цели и поставлены соответствующие задачи:

рассмотреть понятие правового обычая

раскрыть сферу применение правового обычая

проанализировать влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

определить роль обычая в правовой системе российского права

выявить принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

Объект исследования - это правовой обычай как источник права.

Предмет исследования это правила поведения, которые сложились с течением времени вследствие их многократного применения.

Теоретико-методологическую и информационную основу работы составили работы отечественных и зарубежных ученых по вопросам сущности правового обычая.

1.Понятие правового обычая

1 Сущность правового обычая

Изначально, прежде чем рассмотреть понятие правовой обычай, проанализируем, что же такое источник права.

Источник права представляет собой определенную форму внешнего выражения его содержания, которые официально закреплены на законодательном уровне. Однако, не стоит забывать о том, что параллельно с внешней формой, есть также и внутренняя структура отрасли права.

Виды источников права обычно рассматривают в двух значениях: с точки зрения материального и формального.

В материальном значении источник права рассматривается как причина формирования дисциплины. Иными словами, источники права в данном варианте выступает как духовный или материальный фактор, относящийся к человеческой природе, общественным отношениям, законодательной воли, природе вещей, словом, все то, что создает позитивное право.

В формальном значении источник права рассматривается как внешняя форма выражения формирования дисциплины.

Сущность и разновидности источников права, их границы конкретно определены и упорядоченны. Все существующие нормы (нормативное содержание дисциплины) закрепляются только в конформах, которые признаны официальными источниками.

Источник - это основополагающее начало, первичные положения положения.

Стандартно выделяют правовые источники в широком и узком значении данного слова.

Однако, в учебных и научных трудах имеются и иные разновидности источников права: в материальном значении, в идеологическом и формально-юридическом значении.

В настоящее время в научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

В отечественной юриспруденции под «источниками права» традиционно понимаются внешние формы выражения (установления) правовых норм.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Если объединить эти понятия, то получится, что источником права является воля законодателя, хотя на самом деле это не так. Тогда искажается истинная природа права, его социальная сущность.

«Форма права» показывает, как содержание права выражено вовне, то есть внешнее выражение правовых норм, а «источник права» - истоки формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если мы отождествляем понятия «источник права» и «форма права», то получается, что смешиваем понятие позитивного права как «совокупности формально определенных и общеобязательных правил поведения» с понятием о том, откуда мы берем наши знания о праве и чем определяется само содержание юридических норм.

Конечно, в положительном праве закрепляется признак общеобязательности правовых норм. Однако это не означает, что содержанием права является воля законодателя (государственной власти). Усмотреть источник права в государстве, его власти - это значит считать право силой в руках государственной власти.

Тогда государство может подчинить себе все слои общества и его институты. Государство не создает право, а придает ему определенную форму.

Роль государства в правовом развитии общества заключается в том, чтобы создавать условия для нормального функционирования и развития правовых институтов.

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения.

Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Правовой обычай это правило поведения, которое сложилось в следствие длительного применения на большом промежутке времени и которое стало на основании этого применения достаточно устойчивой нормой права.

Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством.

Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным.

Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род - эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Правовой обычай как источник права использовался еще в древности. Уже давно известен тот факт, что он существует даже дольше закона. Каждый народ постепенно накапливал и совершенствовал свои правовые обычаи, создавая из них так называемое обычное право.

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.

В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму.

Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества.

Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит систематизация правовых обычаев.

Стоит заметить, что правовой обычай как форма права окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок.

В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Обычай в понимании римских юристов есть «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами».

В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений.

Именно это обстоятельство (а не только связь с государством) придавала ему (правовому обычаю) общеобязательный характер.

Правовой обычай справедливо считается первым источником права. Почему именно эта форма была создана раньше остальных?

Право развивалось постепенно и медленно. Оно возникло в древнем обществе, где долгое время система регулирования всех видов общественных отношений сохранялась в виде многовековых традиций. Их выполняли просто по преемственности, по принципу "как делал мой отец, так буду поступать и я". Эти традиции были священными. Их нарушение влекло за собой изгнание из общины, а значит, неминуемую смерть, ведь в те времена человек не мог существовать один.

Постепенно с развитием общества появились товарно-денежные отношения, а одновременно с ними - и необходимость их регламентировать.

И тут возникает закономерный вопрос. Все ли традиции, нормы морали представляют собой правовой обычай? Для ответа рассмотрим особенности этой формы права.

Чем правовой обычай отличается от иных источников права?

Во-первых, он всегда устанавливается самим государством в результате отбора наилучших способов поведения в каких-либо ситуациях.

В-третьих, такого рода правила сохранялись в устной форме, и лишь на более поздних этапах начало практиковаться их записывание.

Эти характеристики и отличают правовой обычай как источник права от других форм сохранения нормативных предписаний.

Возникновение этой формы права происходило по такому сценарию. Сначала появились совсем новые, непохожие на прежние, общественные отношения. Люди не знали, как поступать в такой непривычной ситуации. Но наиболее смелый представитель общности определенным образом повел себя в новых отношениях. После этого тот способ поведения, который он продемонстрировал, признается общеобязательным в том случае, если общество посчитало его поступок выгодным и разумным.

Постепенно этот источник права потерял свое первоначальное, особое значение в правовой системе. Это было вызвано тем, что правовой обычай трудно поддается изменению, ему свойственен консерватизм, в то время как общественные отношения меняются динамично с развитием общества.

2 Применение правового обычая

Согласно п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально.

Указанный пункт придает неписанному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота при наличии того, что данное правило должно быть:

а) сложившимся, то есть носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотрено законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах.

Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 1.07.96 г. № 6/8 в качестве примера обычая названы «традиции исполнения тех или иных обязательств». Хотя сами по себе традиции исполнения еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п.1 ст. 5 ГК РФ признаков.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ст. 311 предоставляет кредитору право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Еще более конкретное правило установлено ст. 314: «… если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота…»

Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора «забыли» согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота.

Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Стоит указать, что в современных условиях товарный оборот включает в себя большой объем и большую разновидность различного виды торговых сделок. Вследствие этого получается так, что правовая система ни одного государства не может содержать в себе все способы разрешения различных конфликтов контрагентов.

Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций.

Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (лат. торговое право), которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота.

Для того, чтобы в этом разобраться, нам понадобиться определить признаки обычаев международной торговли, которые характерны им в качестве источников lex mercatoria:

) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, то есть правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - «торговые привычки»;

) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, то есть могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, то есть предполагается знание о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

) участие в международной коммерческой деятельности предполагает принятие указанных правил в качестве регулятора по умолчанию, то есть даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980. Далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства.

На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи.

Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым подтверждает использование объективной теории при рассмотрении вопросов о применении торговых обычаев.

Иллюстрацией может служить спор между ТОО «Меджик» и АКБ «Алина Москва», в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора.

Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права, другие считают его обычаем.

Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР О договорном праве.

Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки.

2. Правовой обычай как источник российского права

1 Роль обычая в правовой системе российского права

Ведущую позицию в регулировке разнообразных сторон жизнедеятельности коренных малочисленных народов, в том числе и народностей, проживающих на русском Севере, в нынешний период времени до сих пор занимают обычаи и традиции.

Нормативные правовые документы международного масштаба воспринимают их как главные признаки, которые и указывают на самобытность этих народов и этнических общностей, отличающих их от других.

В связи с этим законодательство о коренных малочисленных народах, его качество и эффективность применения в основном зависят от того, как отмечено учеными в области юриспруденции и антропологии, насколько оно соответствует действительным потребностям этих народов, учитывая специфичность их обычаев и традиций и образа жизни.

Способ инкорпорирования обычаев в действующую правовую систему, имеет признание на уровне международного права и включен в число ведущих международных принципов в сфере охраны прав коренных народов.

Такой принцип находится в одном ряду с международно-правовыми документами. Конвенция МОТ № 169 рассматривает данный принцип и, более того, включает положения, которые предусматривают предпосылки юридической возможности использования обычаев и традиций в качестве регуляторов общественных отношений (статья 8).

Вышеобозначенная Конвенция установила право за коренными народами иметь возможность сохранять их личные обычаи и институты.

Также она закрепила обязанность государств надлежащим образом учитывать их обычаи или обычное право, если это востребовано, например, при применении к этим народам национальных законов.

Эта Конвенция постулирует и отдельные принципы, основополагающие введение обычаев в национальные правовые системы.

Но необходимо отметить, что обычаи обязаны соответствовать основным правам и свободам человека, определяющимся национальной правовой системой, и правам и свободам человека, которые признаны на международном уровне.

При этом учет обычаев и обычного права должен не создавать коренным народам трудности в пользовании правами, которые предоставляются национальными законами всем гражданам данного государства и исполнении соответствующих обязанностей.

Положение Конвенции МОТ № 169 является значимой правовой предпосылкой, которая определяет взаимодействие национальной правовой системы и обычая.

Оно предусматривает возможность государств налаживать алгоритмы для разрешения конфликтов, которые могли бы возникнуть при применении ими обычного права, (часть 2 статьи 8).

В действующем российском законодательстве частичное отражение нашли международно-правовые принципы о признании обычного права.

В наше время это еще находится на стартовом этапе своего развития. Пока только обозначились первые шаги в сфере инкорпорирования обычаев в правовую систему Российской Федерации.

Во внутреннем законодательстве в отличие от международно-правовых документов термин «обычное право» не получил должного распространения. Вместо него понятийный аппарат составляют слова «обычай» и «традиции».

Федеральный уровень при применении официального законодательства не имеет комплексного подхода к решению вопросов, которые связаны с учетом обычаев и традиций. В данной области правовое регулирование происходит за счет регламентации частных проблем.

Следует особо отметить, что с того момента, как было создано суверенное Российское государство и принята Конституции РФ 1993 г., федеральное законодательство накопило определенный положительный опыт в вышеуказанной области. Был и заложен правовой фундамент легитимизации обычаев и традиций коренных малочисленных народов.

Несколько групп норм, определяющих правовые основы учета этих обычаев и традиций, позволило извлечь исследование федеральных законов.

Первую группу составляют нормы, которые специально посвящены правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям.

Главная роль по правам коренных малочисленных народов, их обычаям и традициям, гарантируется конституционными нормамами. Именно, статья 69 Конституции РФ закрепляет и сохраняет права коренным малочисленным народам в согласовании общепризнанным принципам и нормам международного права и международными договорами РФ.

Также она устанавливает основы регулировки отношений государства с коренными малочисленными народами.

Она закрепила самые важные элементы правового статуса этих народов, признала их своеобразие и право на традиционный образ жизни.

Вектором развития вышеобозначенных положений Конституция РФ считает обязанность защищать исконную среду обитания и традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей к совместному ведению РФ и ее субъектов. (пункт «м» части 1 статьи 72).

Конституционные нормы стали катализатором создания особого законодательства о коренных малочисленных народах, принятия в 1999-2001 годах трех базовых федеральных законов, которые определили основы их правового положения.

В контексте данной проблемы значимость этих законов определяется такими обстоятельствами, - впервые в российском законодательстве была предпринята попытка дать определение понятия «обычаи коренных малочисленных народов Севера».

В соответствии с федеральным законом «О территориях традиционного природопользования народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» обычаи являют собой сложившиеся в результате традиций и широко применяеющиеся коренными малочисленными народами Севера правила ведения традиционного природопользования и образа жизни. (абзац 3 статьи 1).

Такое определение далеко не совершенно, нуждается в дальнейшей проработке, но тем не менее, уже попытка законодателя сформулировать такое определение, заслуживает уважения и всесторонней поддержки.

Федеральный закон «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации» учитывает возможность с помощью обычаев этих народов проводить правовое регулирование отношений даже в области образования, охраны и использования территорий традиционного природопользования, и, более того, использования природных ресурсов, находящихся на таких территориях (статьи 2, 13).

Те положения, которые описаны выше, являются юридическими предпосылками для применения на практике накопленных веками и проверенных временем традиционных правил ведения землепользования и способов эксплуатации природных ресурсов, которые основаны на принципах бережного и ответственного к ним отношения, учитывая богатый опыт ведения хозяйства малочисленных народов в суровых условиях Севера.

В Конвенции о биологическом разнообразии (1992) особо подчеркивается, что «достижения этих народов в создании неистощительных способов природопользования, сохраняющих целостность экосистем и уровень биоразнообразия, являются неоценимым вкладом в мировую культуру и стратегию устойчивого развития современного общества».

В нынешнее время, к сожалению, сохраняются отдельные негативные тенденции изменения исконной среды обитания коренных народов; сокращаются территории их поселений и объекты традиционного природопользования; отмечается кризисное состояние большинства традиционных отраслей хозяйствования (оленеводства, рыболовства, охотничьего, морского зверобойного промыслов и др.).

Государство предпринимает определенные решения в данной сфере, но они, к сожалению, не всегда оказываются эффективными. То, что не получается реализовать федеральные целевые программы, это, скорее всего, происходит из-за того, что отсутствуют необходимые финансовые средства, которые соответствуют нормативно-правовой базе, а также по другим причинам.

Чтобы решить проблему возрождения традиционного природопользования и традиционных отраслей хозяйствования, государству требуется системный подход разрабатывать комплексные взаимосвязанные и согласованные меры.

Как показывает наша современная жизнь, она невозможна без активного участия самих малочисленных народов, без учета их обычаев и традиций в данной области.

С проблемами прав коренных малочисленных народов на земельные ресурсы и традиционное природопользование неразрывно связаны проблемы развития их самоуправления.

С одной стороны только самоуправление может дать возможность этим народам восстановить традиционные способы природопользования, традиционные отрасли хозяйствования и промыслы.

С другой стороны условия для развития самоуправления и самоорганизации малочисленных народов могут быть созданы лишь через реализацию их прав на землю и пользование природными ресурсами.

Правовые условия для развития обычного права в этой сфере определяются прежде всего федеральным законом «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации».

Данная норма конкретизируется статьей 4 федерального закона «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации», согласно которой решения по вопросам внутренней организации общины малочисленных народов и взаимоотношений между ее членами могут приниматься на основании традиций и обычаев этих народов (часть 2). Однако закон в данном случае опережает практику и может быть применим не для всех аборигенных народов, а лишь в отношении тех из них, которые создают общины на основе традиционного природопользования.

2 Принципы введения обычаев и традиций в правовую систему

В целях оказания практической помощи субъектам предпринимательской деятельности Национальные торгово-промышленные палаты России изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

Поскольку обычай признается п. 1 ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора нет соответствующей оговорки.

Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой.

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ).

Из сопоставления ст. 5 «Обычаи делового оборота» и ст. 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.

С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами.

Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрели статус правовых норм.

Одна из важнейших - узкая сфера применения и крайне специфический смысл.

Также распространенной причиной является длительный период принятия нормативного акта по уже сложившемуся взаимоотношению сторон сделки.

Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не имеет смысла включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере деловых партнеров.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: обычаи делового оборота широко используются не только в предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, но и принимаются во внимание судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, а также при осуществлении административного контроля их деятельности.

Заключение

Правовой обычай представлен особым правилом поведения. Оно переходило в привычку на основании многократного применения. Правовой обычай передается от поколения к поколению. С течением времени это поведение становится санкционированным государством как общеобязательное.

Второе обстоятельство, вызвавшее забвение правового обычая, - это усиление законодательной роли государства, которое стало претендовать на роль единственного творца права. Однако в настоящее время эта форма права сохраняется во многих странах Африки, Океании и Латинской Америки, а также в мусульманских странах.В данной работе были рассмотрены следующие понятия:

понятие правового обычая

сферы применение правового обычая

влияния правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права.

роли обычая в правовой системе российского права

принципов введения обычаев и традиций в правовую систему

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

"Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). Официальный текст Конституции РФ с внесенными поправками от 21.07.2014 опубликован в "Собрании законодательства РФ", 04.08.2014, N 31, ст. 4398.

Федеральный закон от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации" (изменения от 2 апреля 2014 г. N 68-ФЗ)

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп.)

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН "О ПОЛИЦИИ" от 07.02.2011 N 3-ФЗ (принят ГД ФС РФ 28.01.2011) (действующая редакция от 01.01.2014)

Федеральный закон от 7 мая 2001 г. N 49-ФЗ "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями от 28 декабря 2013 г. N 406-ФЗ)

Конвенция МОТ № 169

Научная и учебная литература

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник. - М.:НОРМА, 2011.-816с

Государственное право Российской Федерации. Беспалый И.Т., Полянский В.В. (2014, 539с.)

Козлова, Е.И. Конституционное право России: учебник / Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин.-4-е изд. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2012.-608с

Ковешников, Е.М. Конституционное право Российской Федерации. Краткий уч. курс Е.М. Ковешников. - М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2013.-240с

Конституционное право России. (Учебный курс) Том 2. Авакьян С.А. (2012, 749с.)

Конституционное право Российской Федерации. (Учебник) Баглай М.В. (2011, 6-е изд., 784с.)

Конституционное (государственное) право Российской Федерации. Добрынин Н.М. (2012, 308с.)

Конституционное право Российской Федерации. Смоленский М.Б., Мархгейм М.В. (2013, 445с.)

Конституционное право Российской Федерации. Соколов И.А. (МГИУ; 2012, 260с.)

Хрестоматия по конституционному праву России. - М.: ЮНИТИ,2011.

Теория государства и права. (Учебник) Борисов Г.А. (БелГУ, 2012, 292с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Бошно С.В. (2011, 400с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Власенко Н.А. (2011, 416с.)

Теория государства и права. (Учебное пособие) Григорьева И.В. (ТГТУ; 2013, 304с.)

Теория государства и права. (Учебник) Хропанюк В.Н. (2013, 384с.)

Общая теория права и государства. Нерсесянц В.С. (2012, 560с.)

Теория государства и права. (Учебно-метод. компл.) Чепурнова Н.М., Серегин А.В. (ЕАОИ; 2011, 465с.)

Правовой обычай – пример правил поведения, которые признаются обычаями, читатель сможет изучить, прочитав статью. Обычаи применяются в российском праве недавно, с 2012 года. В связи с этим, помимо иллюстрации примеров таких устоявшихся правил поведения, мы расскажем, почему термин «обычай делового оборота» исключен из ГК РФ и изменен на новый, до этого не известный теории права.

В каких случаях обычай становится правовым в результате его признания государством?

Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Согласно данной норме, обычаем считается сложившееся и часто применяемое в области предпринимательской, или иной деятельности правило поведения, которое не закреплено ни в одном нормативном акте. Данное понятие можно приравнять к правовому обычаю, поскольку любой обычай, санкционированный государством, является правовым. В рассматриваемом случае, в силу ст. 5 ГК РФ государство допускает возможность использования обычая, если это не противоречит закону или договору, что наделяет его силой правового.

Почти двадцать лет, до 2012 года, обычаи были поименованы иначе – термином “обычай делового оборота”. В чем отличия данных понятий?

Ранее обычаи делового оборота охватывали исключительно предпринимательскую деятельность. С 2012 года они могут охватывать и иные сферы деятельности, то есть понятие нового обычая стало шире. Это подтверждается и разъяснениями, указанными в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25. Разъясняется, что обычаи представляют собой сложившиеся правила поведения не только в предпринимательской, но и любой другой деятельности, например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом или исполнении обязательств.

В настоящее время правовой обычай как источник права уже не играет существенную роль, однако применяется, если не противоречит закону или договору, что следует из п. 2 ст. 5 ГК РФ. Далее приведем примеры обычаев, которые признаются правовыми, а затем изучим судебную практику, в которой описываются такие обычаи.

Примеры обычаев, которые являются правовыми

Приведем несколько примеров правовых обычаев:

В ст. 130 КТМ (Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81) указано, что в портах могут существовать обычаи, которыми может определяться срок подачи корабля для погрузки на него груза.
В ст. 131 КТМ указано, что дополнительное время ожидания корабля, сверх срока, указанного в ст. 130 КТМ (контрсталийное) может определяться сложившимся обычаем.
В ст. 132 КТМ прописано, что если судно простаивает в порту, то сумма оплаты за простой можно определить из обычаев.
В ст. 309 ГК РФ прописано, что обязательства исполняются в соответствии с требованиями договоров или требованиями законов. Однако если таких требований нет, то можно руководствоваться обычаями.

Правовой обычай в юридической практике

В Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 № 07АП-12240/2015 указывается, что передача документов по электронной почте при отсутствии указания порядка передачи в договоре между сторонами, является правомерной, поскольку использование электронной почты широко распространено, т.е. это можно расценить как обычай.

В Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 № 08АП-10862/2016 рассматривается ситуация, при которой стороны не могли определить расчетный период за оплату по договору охранных услуг. В договоре он указан не был. Судом был выявлен обычай, что если охранные услуги осуществляются длительное время, то обычно, в условиях рынка, оплата производится ежемесячно.

Таким образом, несмотря на то, что правовые обычаи применяются достаточно редко, их применение санкционировано государством, соответственно они имеют право на существование.