Входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств.
Унификация права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.
Главная особенность унификации:
- она происходит с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов в двух правовых системах: в международном праве и во внутреннем праве государства.
Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств, в том числе уголовное (например, комплексы правовых норм по некоторым группам преступлений), уголовный процесс (например, институт выдачи преступников), административное право (например, единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения) и т.д. Этот процесс проник даже в святая святых внутреннего права - в конституционное право (например, закрепленные конституциями многих государств права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам). Но наиболее ощутимых результатов процесс унификации достиг в международном частном праве, что объясняется его спецификой.
Будучи частью внутреннего права государства, международное частное право по своей природе экстравертно. Его объектом являются отношения международного характера, т.е. выходящие за пределы одного государства: частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международное частное право регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более государств. Их значимость в жизни каждого государства порождает объективную потребность в их единообразном правовом регулировании.
Есть еще одна причина, способствующая довольно высокой потребности унификации в международном частном праве: национальное право зачастую неспособно регулировать отношения с международными характеристиками (особенно отчетливо это проявилось в экономической сфере).
Особенности правого механизма унификации права
Как уже говорилось, процесс унификации права протекает в двух правовых системах - и в международном праве, и в национальном.
Этапы процесса унификации:
- соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений;
- восприятие международно-правовых норм национальным правом государств.
Таким образом, унификация права как правотворческий процесс имеет два этапа (две стадии).
Подробнее
На первой создается комплекс соответствующих правовых норм в форме международного договора и государства берут на себя международно-правовые обязательства обеспечить их применение. Принятие международного договора и соответственно международно-правовых обязательств государствами завершает первую стадию унификации. Так как нормы, содержащиеся в договорах, еще не унифицированные, но предназначены стать таковыми, их можно назвать унифицирующими нормами. По своей природе это международно-правовые нормы, которые обязательны только для государств - сторон соответствующего договора. Понятно, что весь процесс создания унифицирующих правовых норм происходит в рамках международного права с помощью присущих ему механизмов.
Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств (трансформация, либо национальная имплементациия ) - второй этап унификации права. Это сугубо национальное дело, и он реализуется с помощью национально-правовых механизмов. В результате в национальном праве разных государств появляются унифицированные нормы, т.е. одинаковые, полностью совпадающие по содержанию. Эти нормы имеют силу национального права, включают и соответствующие национально-правовые меры их принудительного исполнения. В таком качестве названные нормы юридически обязательны для всех субъектов национального права, как участников частноправовых отношений, так и правоприменительных органов.
Процесс восприятия обеспечивается национально-правовыми механизмами. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт. В Российской Федерации правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия или в которых она будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).
Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо федерального закона (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы будут обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.
Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об унификации права как о законченном процессе : во внутреннем праве государств - участников договора появились одинаковые правовые нормы. Иначе говоря, нормы международного договора должны быть «санкционированы» государством для применения их в национально-правовой сфере, т. е. им должна быть придана юридическая сила национального права. Только в этом случае они будут способны регулировать отношения между субъектами национального права.
Таким образом, унификация права имеет две самостоятельные, но взаимосвязанные стадии:
- первая проходит в международно-правовой сфере и завершается принятием международно-правовых унифицирующих норм;
- вторая проходит в национально-правовой сфере и завершается принятием национально-правовых унифицированных норм.
Соответственно обе стадии опосредуются теми правовыми формами, которые присущи двум правовым системам:
- международно-правовым договором;
- национально-правовыми актами (законами и подзаконными актами).
Виды унификации
Существует несколько классификаций унификации в зависимости от критерия, положенного в ее основу.
1) По способу правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом:
- унификация коллизионного права;
- унификация материального частного права;
- смешанная, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных , и материальных норм.
2) В зависимости от вида частноправовых отношений (предметный критерий) выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом:
- отраслей;
- подотраслей;
- институтов частного права.
3) По субъектам международных договоров:
- универсальную (многосторонние универсальные договоры);
- региональную (региональные договоры);
- двустороннюю (двусторонние договоры);
Наиболее высокая степень унификации права, особенно материального, достигнута в области внешнеэкономических отношений. Главным образом унифицированы правовые нормы, регулирующие:
- договор международной купли-продажи (Венская конвенция 1980 г., Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.);
- новые виды договорных обязательств (Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.);
- международные расчеты, международные перевозки.
Большие успехи достигнуты в унификации правовых норм, регулирующих интеллектуальную собственность, международный коммерческий арбитраж.
Напротив, в таких сферах, как семейно-брачные отношения, наследственные, которые тесно связаны с национальными историческими, культурными, религиозными особенностями, успехи унификации незначительны .
Особое положение в классификационном ряду унификации занимают договоры об оказании правовой помощи. В них содержатся унифицированные нормы по гражданскому процессу (подсудность, исполнение судебных поручений, признание и исполнение судебных решений и др.), и значит, их можно включить в классификацию по предметному критерию. Однако часто такие договоры содержат унифицированные коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений и отдельные материальные частноправовые нормы. Следовательно, их можно отнести к смешанной унификации в широком смысле слова, включающей и первую, и вторую классификацию.
Универсальная унификация предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91).
Региональная (или локальная) - это унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований).
Подробнее
Результаты региональной и двусторонней унификации, как правило, более существенны. Так, Россия за редким исключением не принимает участия в универсальных договорах, направленных на унификацию коллизионных норм в различных сферах частноправовых отношений, в основном разрабатываемых Гаагской конференцией по международному частному праву. Отметим, что эти договоры вообще не получили большого распространения и универсальными их можно назвать лишь формально, исходя из их предназначения для всех государств. Реальный результат их действия весьма далек от «универсальности». Вместе с тем Россия является участницей большого числа двусторонних договоров о правовой помощи. В результате в нашей стране действуют унифицированные на двусторонней основе коллизионные нормы по широкому кругу частноправовых отношений, что создает более благоприятные условия для сотрудничества между соответствующими государствами.
Особенности применения унифицированных норм
Унифицированные нормы вообще и международного частного права в частности действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. При этом они не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением.
Связь унифицированных норм с международным договором, в рамках которого они были созданы, порождает ряд особенностей их применения. Международным договором, как правило, определяются:
- пространственная сфера реализации унифицированных норм;
- предметная сфера применения унифицированных норм, которая отличается от предметной сферы аналогичных норм внутреннего права;
- временные рамки действия унифицированных норм.
Кроме того, унифицированные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора (часто данное положение включается в текст самого договора);
Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Поэтому многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных норм.
Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор (или иным образом выразило свое согласие на его обязательность), но он не вступил в силу (в частности, когда договор не набрал требуемое число ратификаций), унифицированные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия соответствующих унифицированных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих унифицированных норм на территории данного государства.
права , ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация - более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации. В данном параграфе будет идти речь собственно о гармонизации.Главное отличие гармонизации права от унификации - отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права , его конечный результат.
Гармонизация права - не новое явление. Весь исторический процесс развития внутреннего права государств сопровождался элементами гармонизации, так как формируя свою правовую систему, государства заимствовали опыт друг друга. Однако вопрос о гармонизации как об особом социально-правовом явлении возник в XIX в. одновременно и параллельно с проблемой унификации права , и получил особую актуальность в наше время.
Гармонизация права осуществляется стихийно и целенаправленно . Суть стихийной гармонизации в том, что в процессе взаимодействия между государствами возникало похожее или единообразное регулирование . Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Например, постоянные войны приводили к распространению права завоевателей на территории покоренных народов (правда, известны случаи, когда завоеватели воспринимали более развитое право покоренных, например, варвары воспринимали право павшей Западной Римской империи). Колонизация сопровождалась принудительным импортом европейского права на колонии. К стихийной гармонизации следует отнести и заимствование опыта других государств, в результате происходило сближение права , хотя такая цель и не ставилась.
Одним из способов гармонизации права является рецепция - одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права . Исторически известна крупномасштабная рецепция римского права европейскими государствами, что привело к формированию единой системы (школы) континентального права . Известны заимствования кодексов гражданского права (например, Кодекс Наполеона был введен в Бельгии, еще в советский период Монголия заимствовала ГК Российской Федерации). Подобные случаи следует отнести к стихийной гармонизации, так как при этом не ставилась цель сближения права .
Рецепция широко распространена и в наше время. Причем на рубеже веков она все чаще становится целенаправленным способом гармонизации права . Речь идет прежде всего о бывших социалистических странах, в том числе о России, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права , но и достижения сближения, т.е. гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между странами.
Гармонизация может быть односторонней или взаимной . При односторонней гармонизации право одного государства адаптируется к праву другого государства. Все перечисленные варианты гармонизации относятся к односторонней. При взаимной гармонизации участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права .
Выделение взаимной гармонизации связано еще с одной ее классификацией: во-первых, гармонизация, осуществляемая исключительно с использованием национально-правовых средств, и во-вторых, осуществляемая с использованием международных средств, в том числе международно-правовых. Гармонизация на национально-правовой основе всегда односторонняя: государство в свое национальное право вводит отдельные нормы иностранного права , или целые комплексы норм, или целые законы.
Взаимная гармонизация - это относительно новый способ, получивший большое распространение к концу XX в., и осуществляется он преимущественно с помощью механизмов международных, включая межправительственные, организаций. Это характерная черта современного процесса гармонизации права . Она происходит в форме резолюций международных органов и организаций. Успехом пользуется такое средство, как создание модельных или типовых законов. Примером подобной гармонизации на универсальном уровне может быть подготовленный ЮНСИТРАЛ Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина и др. (см. об этом в гл. 20). К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий Закон в 1993 г.
Означают ли рассмотренные факты, что в определенном круге государств произошла унификация норм права , регулирующих международный коммерческий арбитраж ? Следует ответить отрицательно. Типовой закон имеет рекомендательный характер, он используется государствами в качестве основы для своего законодательства. При этом государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые . Происходит сближение права разных государств, но не унификация .
Кроме Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ разработал еще несколько типовых законов: "О международных кредитовых переводах" 1992 г., "Об электронной торговле" 1996 г., "О трансграничной несостоятельности" 1997 г.
На региональном уровне необходимо отметить Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ. Он состоит из систематизированных норм, предназначенных для регулирования соответствующих отношений. Этот модельный акт также не является юридически обязательным документом. Он служит лишь основой для национальных правовых актов, что привело к созданию похожих, но не одинаковых законов, т.е. к сближению, гармонизации права , но не унификации (кодексы были приняты в Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Узбекистане). Такой вывод подтверждается Регламентом Межпарламентской Ассамблеи СНГ, ст. 15 которого раскрывает природу модельного акта: под модельным законом понимается рекомендация законопроекта Ассамблеей парламентам стран-участниц, принимаемая в целях согласования правовой политики и сближения законодательства .
Исходя из изложенного можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права .
- Нет никакой необходимости давать сравнительную оценку значимости обоих процессов для развития права современного общества. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т.е. в форме договора. В них формулируются нормы, которые государства обязаны без всяких изменений применять во внутренней правовой системе. Гармонизация - более простой и более "мягкий" процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. Но даже взаимная гармонизация, роль которой будет возрастать, осуществляемая с использованием международно-правовых механизмов межправительственных организаций, не сопровождается юридическими обязательствами.
Различие формы приводит к различным результатам. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация - лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.
Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Они ничем не отличаются от других норм национального права и применяются в общем порядке. Они получают реальное содержание в контексте национального права. Это может привести к тому, что даже одинаковые по форме нормы будут иметь разное содержание в праве разных государств.
Отсюда и различный механизм применения тех и других норм при регулировании трансграничных частноправовых отношений. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. Каково бы ни было реальное сближение права разных государств, как обширны бы ни были совпадения в праве (например, Кодекс Наполеона во Франции и в Бельгии; см. об этом в "гл. 1" курса), коллизии между ними возникают: при регулировании частноправовых отношений с международными характеристиками прежде всего необходимо выбрать применимое право.
Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для неучаствующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.
Установление содержания норм иностранного права и иностранного права
Проблема обхода закона
Немного схоже со злоупотреблением права. Это проблема не только российского МЧП. Эта категория не упоминается в ГК РФ.
Предпосылки возникновения этой проблемы кроются в ст. 1210 ГК РФ . Все дело в том, что в связи с наличием автономии воли сторон, возникает некое «своеволие». Исходя из автономии воли сторон, стороны могут применить право Тайланда, для регулирования своих отношений, хотя одна сторона из РФ, другая из Белоруссии. Они это делаю из-за корысти, из-за того что их чем-то не устраивает право, которое д.б. быть применено. В станах англо-американской семьи существует принцип локализации, он означает, что стороны могут выбрать любое право, но это право должно быть тесным образом связанно с данным правоотношением (либо с объектом, либо с субъектом, либо с юридическим фактом). В России этот принципа нет, ст. 1209 ГК РФ (письменная форма сделки) – есть сверх императивные нормы. – эти нормы обойти частным соглашением нельзя.
Обхода закона - это по своим внешним признакам обход закона носит правомерный характер, но вместе с тем, такое поведение субъектов МЧП существует лишь в неких корыстных целях, желая не допустить применения нормы права отечественного государства, которые им «невыгоды».
В проекте 3 части ГК РФ существовала статья, которая должна была разрешить проблему обхода закона, но в итоге эта проблема не разрешена, в контексте этого вопроса нужно изучить труды Муранова А. И. см. на сайте www.muranov.ru . Его виденье о том, почему можно не менять российское законодательство, содержащие инструменты защиты от обхода закона (ст. 10 ГК РФ – злоупотребление права, а также статьи о недействительности сделок в связи с несоответствию закона, морали, нравственности). Newорская конвенция 1958 г.(???)
2 концепции в мире в зависимости от правой семьи:
1) в романо-германской правовой семье: суд сам знает право. ст. 1191 ГК РФ – судья должен обратиться в Минюст РФ в соответствующем субъекте РФ. Активная роль по установлению содержания норм иностранного права возложена на суд . Суд должен применить иностранное право, как свое отечественное (Стороны могут сидеть и потирать руки J). Но стороны могут представлять документы, которые говорят, подтверждают то или иное их право, но у них пассивная роль. Суд, при коммерческих спорах, может обязать стороны представить содержание норм иностранного права в процесс.
2) в англо-американской правовой семье: иностранное право будет применяться, но оно будет рассматриваться судом, как факт, нуждающийся в доказывании. Их этого следует, что активная роль лежит на сторонах. Суд не должен вертеться как «уж на сковородке». Иностранное право рассматривается как факт, который подлежит доказыванию.
3) Смешанный подход. Он в РФ. т.к. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны .
Если, несмотря на предпринятые попытки установить содержание норм иностранного права не представляется возможным, то будет предприниматься национальное право. (ПР: Российское право).
Конвенция 1968 г. «некая информационная конвенция» - стороны государства должны содействовать применению их националього права другими государствами.
Лекция от 04.02.2012
Унификация – это создание единообразных правовых норм государстваМИ (2мя и более). Унификация осуществляется путем заключения международных договоров. Это инструмент унификации, а также вступление государств в международных организациях. Вины унификации:
1. Унификация бывает универсальная (при многосторонних договоров и договоров открытых для полписания) и региональная (Шингенское соглашение – соглашение между стран ЕС) - пространственный критерий.
2. Можем унифицировать и коллизионные нормы, и материальные нормы, смешанная унификация.
3. От предмета регулируемых отношений (в рамках материальных норм «усыновление»).
4. от субъектов: многосторонние и двухсторонние договоры и следовательно такие же виды унификации.
Процессов унификации становится меньше, почему?? Государства зашли в некий тупик, есть нежелание государств изменять свои системы права, терять их индивидуальность. Виды унификации тесно связаны с видами международных договоров, т.к. они выступают основным элементом унификации, хотя есть еще унификация путем вступления в международные организации.
Гармонизация – если унификация, как минимум двухсторонний процесс, то гармонизация это сближение правопорядков двух или более государств. Гармонизация осуществляется иным инструментарием, это процесс носит односторонний характер, каждое государств по своей инициативе включает в свое действующее законодательство, те нормы, которые оно посчитает удобными, приемлемыми (ПР: закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. – это копирование с типового закона о международном, когда-то был модельный гражданский кодекс СНГ (региональная гармонизация)). Это более мягкий процесс, нежели унификация. Гармонизация такие же виды, как и у унификации.
ВИДЫ гармонизации: однестороняя (на основе нацианально-правовых средств или на основе международно-правовых средств) и взаимная; рецепция – одностороннее заимствование одним государством норм другого государства.
Понятие гармонизации. Унификация и гармонизация.
Причины унификации.
Механизм унификации.
Виды унификации: по способу правового регулирования, предмету, субъектному составу.
Юридическая силы норм МЧП.
Гармонизация в узком смысле. Различия унификации и гармонизации.
Виды гармонизации.
Примеры гармонизированных актов.
Гармонизация права – процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нём.
Гармонизация и унификация – взаимосвязанные процессы, но различные.
Гармонизация в широком смысле слова объединяет унификацию и гармонизацию в узком смысле слова.
Унификация права – сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определённого круга государств.
Таким образом, унификация – правотворческий процесс, который происходит в двух правовых системах – международном праве и внутреннем праве государства.
Необходимость унификации вызвана следующими причинами :
1. Наличие иностранного элемента вызывает заинтересованность государств в урегулировании подобных отношений.
2. Национальное право неспособно урегулировать отношения с иностранным элементом.
Особенности правового механизма унификации :
1. Этап достижения соглашения между государствами по поводу единообразного регулирования отношений.
Оформляется соглашение международным договором, который закрепляет обязанность государств единообразно урегулировать конкретное отношение. Данные нормы можно назвать унифицируемыми (а не унифицирующими как у Г.К. Дмитриевой на стр. 103), поскольку они ещё не унифицированы, но должны стать таковыми.
2. Выражение согласия на обязательность международного договора (трансформация (национальная имплементация) права, - по Г.К. Дмитриевой) – придание международно-правовым нормам юридической силы, в результате чего они становятся составной частью российской ПСО.
В результате появляются унифицированные нормы, то есть одинаковые, полностью совпадающие по содержанию.
Способы имплементации различны. В России международно-правовым нормам придаётся национально-правовой характер пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и соответствующими нормами ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».
Виды унификации :
1. В зависимости от способа правового регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом:
а) унификация коллизионного права: Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о простом и переводном векселе 1930 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательств 1956 г.,
б) унификация материального частного права: Женевская конвенция относительно единообразного закона о простом и переводном векселе 1930 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. ,
в) унификация смешанная, когда международный договор унифицирует и материальные, и коллизионные нормы: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г .
2. В зависимости от того, в какой вид частноправовых отношений входят унифицированные нормы (предметный критерий ): обязательственное право, право собственности, интеллектуальное право, наследственное, семейное, транспортное право и т.д. Например, Нью-Йоркская конвенция об исковой давности в международной купле-продаже 1974 г., Оттавские конвенции о международном финансовом лизинге и международном факторинге 1988 г.
3. По субъектному составу :
а) двусторонняя;
б) многосторонняя:
Универсальная – предназначена для всех государств, то есть такие договоры открыты для присоединения всех государств (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.),
Региональная (локальная) – унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического района или в рамках интеграционных образований – СНГ, Европейский Союз, Союз Американских Государств).
Двусторонняя унификация даёт более всего результатов. Россия, как правило, принимает участие именно в двусторонних или локальных договорах.
Универсальные договоры, например, Гаагские конвенции о браке и семье, получили незначительное распространение. Они «универсальны» весьма условно, поскольку мало применяются.
Россия принимает участие в региональной унификации. СССР – в рамках СЭВ. Ныне действуют Общие условия поставок товаров между организациями стран – членов СЭВ 1968/1988 годов в ред. 1991 г. (ОУП СЭВ), Конвенция о разрешении арбитражным путём гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.
В рамках СНГ Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ 1992 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.
Юридическая сила норм МЧП определяется в соответствии со следующими правилами:
1. Коллизия между унифицированными нормами и нормами внутреннего права решается в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Нормы международного договора являются специальными по отношению к таким же нормам внутреннего права, поэтому имеют приоритет (lex specialis derogat lex generalis).
2. В случае конфликта между коллизионными и материально-правовыми унифицированными нормами применяются унифицированные материально-правовые нормы, поскольку они не требуют решения коллизионного вопроса и применяются непосредственно, минуя стадии выбора компетентного правопорядка.
3. В случае конфликта норм универсального, регионального и двустороннего характера применяются сначала нормы двусторонние, затем, если их не достаточно, применяются нормы региональные и, наконец, универсальные.
Причём если универсальный договор содержит императивные нормы, то включать в региональные и двусторонние договоры нормы, противоречащие им, нельзя, поскольку они не будут иметь юридической силы.
Гармонизация в узком смысле – это процесс заимствования норм права одним государством у другого государства или взаимно несколькими государствами друг у друга.
Различия гармонизации в узком смысле и унификации права:
1. Унификация – установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, то есть в форме договора. В них формулируются обязательные для всех присоединившихся государств нормы.
Гармонизация – более простой и более «мягкий» процесс, который не опосредуется твёрдыми международно-правовыми обязательствами. Часто это односторонний процесс, но даже если гармонизация осуществляется с использованием международно-правового механизма, он не сопровождается юридическими обязательствами.
2. Различие формы приводит к различным результатам. Унификация ведёт к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация – лишь к сближению права, устранению противоречий: нормы разных государств могут быть полностью идентичны текстуально, но различны в применении.
3. Унифицированные нормы выступают в национальном праве как специальные, поскольку связаны с международным договором. А в процессе гармонизации происходит развитие национального права. Эти нормы не отличаются от иных национальных норм и применяются в общем порядке.
4. Унифицированные нормы снимают коллизионную проблему и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему и применяются после решения коллизионного вопроса.
5. Международный договор может играть роль в гармонизации, если его нормы в качестве рекомендательных заимствуют государства, не являющиеся стороной этого договора. В данном случае договор выступает типовой моделью, а не императивом.
Государства неохотно связывают себя жёсткими правилами, поэтому гармонизация наиболее удобный вариант сближения права.
Виды гармонизации:
1. В зависимости от наличия или отсутствия цели:
Стихийная – осуществляется в процессе взаимодействия между государствами без наличия специальной цели заимствования (например, в результате войны).
Целенаправленная – взаимодействие государств с целью заимствования права (например, рецепция).
Часто при рецепции воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. Ставится цель не только перестройки своего права, но и достижение сближения, то есть гармонизация своего права с правом других государств, так как серьёзные расхождения в праве препятствует успешному взаимодействию между странами.
2. В зависимости от согласованности воли участников:
Односторонняя – право одного государства адаптируется к праву другого государства. Осуществляется при помощи национально-правовых средств.
Взаимная – участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права. Осуществляется при помощи международных, в том числе международно-правовых средств.
Например, создание модельных и типовых законов.
Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовила Типовой закон о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов.
В указанном примере отсутствует унификация по двум причинам:
2. Государства адаптируют его нормы к своему национальному праву, внося в него нужные изменения. В результате появляются похожие законы, но не одинаковые. В любом случае, данный закон мы будем применять только после решения коллизионного вопроса.
Примеры гармонизированных актов:
1. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г.
2. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г.
3. Типовой закон ЮНИСТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г.
4. Модельный гражданский кодекс СНГ 1994-1996 годов и т.д.
См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х т. Т. 1. М.: Спарк, 2002. С. 535.
Шамсиев Х.Р. Вопросы международного частного права в практике урегулирования внешнего государственного долга в отношениях между странами СНГ // Международное частное право: современная практика. Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН-Острожье, 2000. С. 127.
Гражданское право. Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 1998. С. 68-70.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров (комментарий к законодательству и практике разрешения споров). М.: ИНФРА-М., 2001. С. 30.
Канашевский В.А. Международное частное право. Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 64.
Там же. С. 66.
Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 7.
| | | | | | | 8 |
В мире существует большое количество международных организаций, занимающихся проблемами МЧП:
- Гаагские конференции по МЧП,
- Всемирная торговая организация (ВТО),
- Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА),
- Международная торговая палата (МТП),
- Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД),
- Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Эти организации проводят большую работу по унификации и гармонизациизаконодательства в сфере МЧП . В их рамках заключено огромное количество международных договоров, регулирующих различные аспекты межгосударственного сотрудничества по частноправовым вопросам.
Учитывая трудности применения внутреннего права отдельных государств для регулирования внешнеэкономических отношений и одновременно необходимость сохранения коллизионного метода регулирования, большинство международных конвенций в области МЧП имеют комплексный характер - представляют собой сочетание унифицированных и материальных, и коллизионных норм .
В соответствии с положениями этих конвенций унифицированные материальные нормы имеют доминирующее положение , а коллизионный метод играет роль субсидиарного начала и средства восполнения пробелов .
Унификация материально-правовых норм занимает особое место в деятельности международных организаций.
Унификация права - это процесс создания единообразных, одинаковых норм законодательства разных государств посредством заключения международных договоров . В любом международном договоре устанавливаются обязанности государств по приведению своего внутреннего права в соответствие с нормами данного договора.
Главная особенность унификации права : она происходит одновременно в двух различных правовых системах
- в международном праве (заключение международного договора )
и в национальном праве (имплементация норм этого договора во внутригосударственное право).
Унификация права - это разновидность правотворческого процесса , который происходит в основном в рамках международных организаций . Унификация затрагивает практически все отрасли и институты МЧП.
Ее основные итоги выработка :
- единообразных коллизионных норм (Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (г. Гаага, 22 декабря 1986 г.),
- единообразных материальных норм (конвенции УНИДРУА о международном факторинге и о международном финансовом лизинге (г. Оттава, 28 мая 1988 г.),
- полисистемных нормативных комплексов (сочетающих и коллизионные, и материальные нормы - Бернские конвенции о международных железнодорожных перевозках (1980 г.)).
Разработкой унифицированных коллизионных норм занимается прежде всего Гаагская конференция по МЧП ;
разработкой унифицированных материальных норм – Международный (Римский) институт по унификации частного прав а (УНИДРУА).
Унификацией права международной торговли главным образом занимаются ВТО, ЮНСИТРАЛ и МТП .
Наиболее успешный пример унификации МЧП на региональном международном уровне показывают страны ЕС. В основном регулирование осуществляется по линии принятия регламентов Европейского парламента и Совета , имеющих юридически обязательную силу и прямое действие в национальных правоприменительных органах государств - членов ЕС .
В области МГП действуют регламенты «Брюссель I» и «Брюссель II».
Коллизионные нормы унифицированы в регламентах «Рим I» (договорные обязательства) и «Рим II» (внедоговорные обязательства).
Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшения и устранения различий между ними .
Гармонизация права и его унификация - взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием , так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права.
Главное отличие гармонизации от унификации - отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации . Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным .
Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права . Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом . Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции).
В целяхустранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов –
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) МЦУИС основан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (т.н. Вашингтонской конвенцией) в 1966 входит в Группу организаций Всемирного банка, являющуюся специализированным учреждением Организации Объединённых Наций.),
Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) входит в Группу Всемирного банка, являющуюся специализированным учреждением Организации Объединённых Наций. основано в 1988г .,
Арбитражный суд при МТП МТП создана в 1919 При МТП работает Международный арбитражный суд, созданный в 1923 году
Понятие, структура и виды коллизионных норм.
Коллизионная норма - норма абстрактного, отсылочного характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться для решения данного дела .
В отличие от материально-правовых норм, определяющих содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права и, следовательно, непосредственно регулирующих их поведение, коллизионная норма указывает, право какого государства применимо к данному отношению.
По своему характеру коллизионные нормы в определенной степени имеют сходство с отсылочными и бланкетными нормами национального права. Однако и отсылочные, и бланкетные нормы отсылают к правовой системе именно данного государства, конкретно указывая применимый законодательный акт или даже норму закона.
Коллизионные нормы имеют неизмеримо более абстрактный характер , - они предусматривают возможность применения и национального , и иностранного , и международного права.
Источникамиколлизионных норм являются федеральные законы и международные договоры РФ , решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона. Менее значимая роль обычая как источника коллизионных норм объясняется тем, что на практике обращение к нему ограничивается зачастую областью материально-правовых начал.
СТРУКТУРА
В общей теории права выделены основные элементы, составляющие структуру правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция .
Специфическая природа коллизионно-правовых норм предопределяет особенность их структуры. Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной нормы права (в коллизионной норме нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции).
Необходимые структурные элементы
коллизионной нормы -
объем
и привязка
.
Объем – указывает на круг отношений к которым данная коллизионная норма применяется ;
Привязка – основание, критерий определения применимого права .
Пример: ст. 1207 ГК РФ «Право, подлежащее применению к вещным правам на суда и космические объекты». Право собственности и иные вещные права на воздушные суда, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, подлежащие государственной регистрации, определяются по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на право собственности и иные вещные права на суда. А привязка указывает на то, что этот вопрос будет решаться по праву страны, где эти суда и объекты зарегистрированы (привязка).
В коллизионной привязке содержится объективный критерий , который позволяет решить вопрос о применимом праве .
Привязка - основной элемент коллизионной нормы. Она отсылает не к конкретному закону или конкретному правовому акту, а к правовой системе в целом, к правопорядку какого-либо государства.
Коллизионные нормы обращены не к участникам гражданского оборота, а к правоприменительным органам государства (за исключением диспозитивных, устанавливающих автономию воли сторон). Коллизионная норма представляет собой указание законодателя - право какого государства следует применять к частноправовым отношениям; она адресована судам, арбитражам, административным органам, нотариату. Соблюдение или нарушение коллизионных норм может иметь место только со стороны этих органов.
ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ
1 - Коллизионные нормы бывают простые и сложные . Структура простой коллизионной нормы соответствует схеме «объем - привязка», сложные коллизионные нормы отличаются дифференцированным объемом или несколькими привязками .
2 - По способу выражения воли законодателя /методу регулирования :Императивные,альтернативные,диспозитивные и кумулятивные коллизионные нормы.
В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка . Императивная коллизионная норма - это властное предписание законодателя о применении права одного государства , устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия. не предполагает возможности отступления от содержащихся правил даже при наличии соглашения сторон (Статья 1200. Признание в Российской Федерации физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву).
Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок .
Альтернативная норма предоставляет суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора есть только у суда, но не у сторон).
Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения одного или другого правопорядка . Выбор зависит от судейскогоусмотрения и фактических обстоятельств дела.
Сложные (соподчиненные ) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки (ст. 1201 ГК РФ Право, подлежащее применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью). Основная привязка применяется в первую очередь , субсидиарные - в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и если невозможно применить основную привязку . (например ст. 1201 ГК РФ - Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности)
Основная и субсидиарные коллизионные привязки находятся между собой в отношении соподчинения . Может быть соподчинение первой, второй, третьей и т.д. степеней (в зависимости от количества субсидиарных привязок). Сложные соподчиненные альтернативные нормы - относительно новое явление в коллизионном праве. Их называют «цепочками » («каскадом ») коллизионных норм.
Диспозитивные нормы в качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (ст. 1210 ГК РФ Выбор права сторонами договора – п.1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору).
Автономия воли регулирует основное количество частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, считается оптимальным коллизионным началом , так как предусматривает наиболее гибкое регулирование . Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой спецификой: в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом » т.е. государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота.
Кумулятивные нормы устанавливают возможность применения иностранного права, но указывают, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования соответствующего иностранного права (Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки – п. 1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.)
3 - По форме коллизионной привязки :односторонние и двусторонние (многосторонние ) коллизионные нормы .
Односторонние коллизионные нормы предусматривают возможность применения только национального права, права страны суда т.е. привязка ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая на применение судом своего права (Статья 1195 ГК. Личный закон физического лица - 1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. 2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. 3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.). Такие нормы имеют императивный характер .
Двусторонние (многосторонние ) коллизионные нормы предусматривают возможность применения как национального, так и иностранного или международного права . Они могут иметь императивный, альтернативный и диспозитивный характер . В современном праве двусторонних коллизионных норм значительно больше, чем односторонних. Национальный законодатель стремится установить гибкое правовое регулирование посредством двусторонних коллизионных норм. Привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления .
4 - По источник (формам) права выделяют национально-правовые (внутренние - разд. VI части третьей ГК РФ) и унифицированные международно-правовые (договорные - Гаагская Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. но Россия в ней не участвует) коллизионные нормы .
Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы.
Унифицированные коллизионные нормы - это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воль государств . Такие нормы выделяются в отдельную подгруппу в системе МЧП. От внутренних коллизионных норм унифицированные отличаются по механизму создания (источник - международный договор ) и применения (пространственная и временная сферы действия, толкование).
Наличие международного договора, содержащего коллизионные нормы, предполагает, что к частноправовому отношению, связанному с иностранным правопорядком, будут применяться унифицированные коллизионные нормы. Внутренние коллизионные нормы в такой ситуации не применяются.
5 - В зависимости от степени нормативной регламентации в МЧП: Генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки .
Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное » право). Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право », применимое только в определенных обстоятельствах, указанных в норме. Соотношение генеральных и субсидиарных коллизионных норм аналогично соотношению коллизионных привязок в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.
6 - Общие и специальные коллизионные привязки
Коллизионные нормы можно классифицировать не только по содержанию и видам, но и по типам коллизионных привязок.
Среди привязок существуют типовые привязки , которые в науке МЧП принято именовать формулами прикрепления т.е. выбора права (реже - коллизионными принципами или коллизионная формула ), они являются атрибутом только двусторонних коллизионных норм.
При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является тем не менее лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул , которые сложились в процессе многолетняя практика применения коллизионных норм и представляют собой предельно обобщенные и концентрированные правила выбора применимого права.
Общие коллизионные привязки - общие для большинства правовых систем коллизионные правила; - это общие (сквозные ), т.е. применимые во всех отраслях и институтахМЧП коллизионные нормы .
К ним относятся такие коллизионные правила, формулы прикрепления:
1. Личный закон физического лица (lex personalis)
2. Личный закон юридического лица (lex societatis)
3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae)
4. Закон страны продавца (lex venditoris)
5. Закон места совершения акта (lex loci actus)
6. Закон места совершения правонарушения (lex loci delicti commissi)
7. Закон суда (lex fori)
8. Закон автономии воли сторон (закон, избранный сторонами правоотношения, оговорка о применимом праве - lex voluntatis)
9. Закон наиболее тесной связи (the law of the real connection)
10. Закон наиболее благоприятного права (lex benignitatis)
11. Закон существа отношения (lex causae)
Примеры общих коллизионных привязок:
1. Личный закон физического лица (lex personalis)
Личный закон физического лица понимается в двух вариантах.
Закон гражданства (lex patriae) - правовой статус лица определяется законодательством того государства, чье гражданство это лицо имеет . Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер, - государство стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения.
Закон домицилия (lex domicilii - закон места жительства) -
правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает . Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер - государство подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства.
Согласно ст. 1195 ГК РФличным законом физического лица является право страны, гражданствокоторой это лицо имеет, но если место жительства иностранного гражданина находится в Российской Федерации, его личным законом признается российское право . Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право, а при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (при отсутствии российского гражданства) под личным законом понимается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства является право страны, где это лицо имеет место жительства, а личным законом беженца - право страны, предоставившей убежище.
2. Личный закон юридического лица (lex societatis)
Смыслданной формулы прикрепления - правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность («национальность») имеет юридическое лицо (Н.Ю. Ерпылева).
Варианты определения национальности юридических лиц:
теория инкорпорации : личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано ;
теория оседлости на чьей территории находится его административный центр ;
теория эффективного места деятельности : личным законом юридического лица считается право того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность ;
теория контроля : личным законом юридического лица считается право того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность ;
«смешанный критерий » : как дополняющие друг друга устанавливаются привязки к праву государства инкорпорации, места нахождения и места осуществления деятельности
Согласно п. 1 ст. 1202 ГК РФ Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо, но согласно п. 4 . Если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории РФ-ции, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица.
К коллизионным нормам, известным практически любой области отношений международного частного права (нормам общего характера), примыкают предназначенные для применения в отдельных сферах этих отношений специальные коллизионные правила.
Специальные коллизионные привязки сформулированы непосредственно для конкретных институтов МЧП .
Например, "Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению " (ч. 1 ст. 162 СК РФ). В данной норме закон происхождения ребенка (lex originis ) представляет собой специальную коллизионную привязку.
Специальные коллизионные привязки - это трансформация общих коллизионных норм :
специальная привязка "закон перевозчика " - трансформация общей привязки "закон продавца ";
"закон совместного места жительства супругов " - трансформация "личного закона физического лица ".
Среди специальных коллизионных привязок можно назвать наиболее распространенные:
1. закон валюты платежа и закон валюты долга (lex monetae)
2. закон флага (lex flagi, lex banderae)
3. закон местожительства суперарбитра - o lex arbitri -;
4. закон места проведения арбитража - o lex loci arbitri;
5. закон места нахождения ценных бумаг, закон места эмиссии ценных бумаг - o lex cartae
6. закон места работы - o lex loci laboris;
7. закон места проведения конкурсного производства - o lex fori (loci) concursus;
8. закон страны, в которой испрашивается защита o lex loci protections
9. закон происхождения (ребенка, культурной ценности). o lex originis
10. закон места заключения брака (lex loci celebrationis);
Пример специальной коллизионной привязки:
1. Закон флага (lex flagi, lex banderae)
Коллизионный принцип «закон флага » представляет собой трансформацию привязки «личный (национальный) закон» применительно к воздушным и водным судам, космическим объектам :
Правовой статус таких объектов регулируется законодательством государства, чей флаг несет воздушное или водное судно .
Основная сфера применения закона флага - международные морские, речные и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание .
В КТМ РФ большое количество норм построено на основе этой коллизионной привязки:
право собственности и другие вещные права на морские суда (ст. 415),
правовое положение членов экипажа (ст. 416),
право на имущество, находящееся на затонувшем судне в открытом море (ст. 417),
пределы ответственности судовладельца (ст. 426).
Водные и воздушные суда, космические объекты представляют собой «условную территорию », «условную недвижимость » государства флага, поэтому большинство отношений, возникающих на борту любых судов, в первую очередь предполагают применение именно закона флага
Загрузка...
