Продажа непрофильных активов. Непрофильные активы: выявление, реструктуризация, продажа Замещение активов должника в конкурсном

К непрофильным активам компании можно отнести любые ресурсы, которые не вписываются в рамки ее основной деятельности. Это может быть как материальное имущество (например, нежилая и даже жилая недвижимость), так и нематериальные активы (долги, акции).

В качестве примера можно привести производственное предприятие, на балансе которого числятся санатории, оздоровительные центры и т. п. Для таких объектов, включенных в перечень непрофильных активов, необходимо создавать отдельный план развития и уделять им должное внимание.

При этом встречаются ситуации, при которых у предприятия нет возможности (или желания) заниматься данными ресурсами. В таком случае непрофильные активы числятся на балансе и перетягивают на себя денежные потоки, которые в иных обстоятельствах могли бы расходоваться на основную деятельность.

По каким признакам отличаются непрофильные активы

Очень часто непрофильные активы не приносят никакого дохода компании, однако требуют на свое содержание значительных расходов. Выделяют несколько критериев, в соответствии с которыми проводится реструктуризация имеющихся ресурсов. Однако чаще всего продаже подлежат непрофильные активы по следующим причинам:

• себестоимость неосновной продукции значительно выше цены аналогичных товаров на рынке;
• отсутствует временной параметр для управления непрофильными активами (или же обратная ситуация, при которой расход времени слишком велик);
• неосновная продукция выпускается низкого качества;
• у непрофильных активов отсутствует явная связь с главным направлением деятельности;
• для развития данного ресурса необходимы крупные вложения;
• развитие непрофильных активов происходит в низкой динамике;
• высокая стоимость имущества этой категории на рынке.

Непрофильные активы российских компаний: примеры

Избыточные активы

Такие ресурсы выявляются при проведении реорганизации компании или сплошного аудита, тогда как непосредственно в ходе основной деятельности наличие избыточного имущества можно и не заметить. В таких ситуациях может выясниться, что непрофильные активы достаточно долго находятся на балансе предприятия, однако не приносят никакого дохода, а лишь увеличивают затраты компании на свое содержание.

Использовать непрофильные активы можно следующими способами:

• перевести их в разряд основных и задействовать в целях извлечения прибыли (преобразование непрофильных активов в профильные);
• передать в управление или в аренду другому юридическому лицу (в том числе подчинить своему же структурному подразделению или филиалу);
• продать.

Инвестиционные активы

Такие ресурсы намеренно покупаются владельцами бизнеса, кредитными организациями или инвесторами и изначально числятся на балансе в качестве непрофильных. Для каждого из приобретенных активов разрабатывается соответствующий план или программа управления, а для его реализации – отдельная стратегия.

Практически все предприятия, относящиеся к крупному бизнесу (будь то кредитная организация, холдинг или производственное предприятие), имеют на своем балансе непрофильные активы, которые в целом нельзя отнести к ненужному балласту.

Рассмотрим на примерах.

ОАО «Газпром». В состав данной организации входит множество фирм, и на ее платформе реализуется огромное количество проектов различной направленности, что в целом представляет собой медиахолдинг «Газпром-медиа». Сюда входят радиостанции («Эхо Москвы», СИТИ-FM, Relax-FM, «Детское радио»), издательский дом «Семь дней», выпуск периодических газет и журналов: «Итоги», «7 дней», «Трибуна», «Панорама TV», тележурнал «Караван историй». Также в телевизионной сфере можно отметить кинопроекты, реализуемые совместно с компанией «НТВ-кино», которые оказывают поддержку кинотеатрам «Октябрь» и «Кристалл-Палас». К тому же интернет-портал RuTube также находится в собственности медиахолдинга.

Одним из владельцев ОАО «Газпромбанк» является ПФ «ГАЗФОНД», которому принадлежит более 40 % акций кредитной организации. В свою очередь, данный пенсионный фонд также был создан ОАО «Газпром».

Сбербанк. Большое количество непрофильных активов возникло у Сбербанка в 2008 году, во времена экономического кризиса. Сюда можно отнести и долю в нефтегазовой отрасли, и недвижимость (жилой и нежилой фонд), и розничную сеть.

Однако такой объем непрофильных активов требовал регулярных финансовых вложений, что повлекло за собой возникновение большого количество долга у самого Сбербанка, а также высокий риск его банкротства. Выходом из данной ситуации стала реализация всех непрофильных активов, что и было осуществлено Сбербанком в 2010 году.

В этих целях, непосредственно для эффективной и оперативной реализации непрофильных активов, Сбербанком в 2009 году был создан «Российский аукционный дом». На сегодняшний день эта организация осуществляет деятельность по продаже имущества других юридических лиц.

Сейчас Сбербанк является владельцем или соучредителем многих компаний, которые оказывают различные услуги на финансовом рынке.

ОАО «РЖД». Самая крупная российская транспортная компания является участником многих финансовых проектов. Так, в организации «КИТ Финанс» РЖД является держателем пакета почти 20 % акций. ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк» работает с 1992 года по настоящий момент как с юридическими, так и с физическими лицами, а также предоставляет услуги корпоративного кредитования.

ОАО «ТрансКредитБанк» тоже был создан при содействии ОАО «РЖД» (доля более 25 %) в 1992 году. Этот банк и в настоящее время проводит операции с транспортными компаниями, а также в смежных отраслях.

Сотрудники, работающие в ОАО «РЖД», имеют лицевые счета в негосударственном фонде «Благосостояние», в который регулярно проводятся отчисления. Эта организация за всё время своей работы показала высокую эффективность.

Однако самый большой инвестиционный проект ОАО «РЖД» – это создание крупнейшей компании по строительству транспортной инфраструктуры – ОАО «Мостотрест».

ОАО «ВТБ». В ведении ОАО «ВТБ», который является одним из крупнейших банков в России, находится также ПАО «Галс-Девелопмент» – организация, занимающаяся сооружением жилых и нежилых комплексов. В 2014 году этой компанией было построено и введено в эксплуатацию более 200 000 кв. м недвижимости (в том числе комплекс элитного жилья «Литератор», «Детский мир» на Лубянке, курортный комплекс «Камелия» в г. Сочи).

Выше перечислена лишь малая часть непрофильных активов, находящихся в собственности ОАО «ВТБ». Общий объем подобных ресурсов этой компании составляет несколько миллионов, в том числе это недвижимость и вложения в газовую промышленность.

Какими преимуществами обладают непрофильные активы

Наличие непрофильных активов в организации имеет множество преимуществ при грамотном управлении ими.

1. Снижаются расходы компании на ведение основной деятельности. В случае разделения сфер бизнеса издержки предприятия в расчете на единицу основного актива снижаются, что оказывает влияние на объем прибыли и эффективность осуществления бизнес-процессов в целом.
2. Продажа непрофильных активов в большинстве случаев влечет за собой доход, а это уже – увеличение размера прибыли. При определенных формах собственности могут достигаться социальные цели, а не реальный финансовых доход, однако в таких ситуациях, как правило, предоставляются различные налоговые льготы.
3. В результате продажи непрофильных активов предприятие может полностью сосредоточиться на задачах, поставленных в основной деятельности.
4. Инвестиционная привлекательность предприятия определяется уровнем его рентабельности и эффективности деятельности. Таким образом, чем больше объем входящих денежных потоков, тем шире возможности для преобразования и улучшения основного производства, условий труда работников, а также повышения показателя производительности труда.

Выявление непрофильных активов

Так как долгосрочная программа развития или стратегического планирования деятельности компании включает в себя не весь перечень имущества и прочих ресурсов, а определяет лишь действия, которые необходимо осуществить для достижения поставленных целей в конкретном направлении бизнеса, при анализе активов в разрезе их функционального назначения допустимо их объединение в целые комплексы, так называемые «единицы управленческого учета» (Е2У).

Определение данного понятия следующее: Е2У (единица управленческого учета) – это отдельный актив или их комплекс, который имеет возможность самостоятельно генерировать поступление денежных потоков. В этой связи каждый ресурс, при рассмотрении его , с помощью показателя Е2У получает взаимосвязь со стратегией развития предприятия.

Этап 1. Подготовительный.

На этом этапе нужно проводить следующие мероприятия:

1. Инвентаризация всех активов, находящихся на балансе. При этом сведения их бухгалтерских отчетов и документов необходимо сопоставить с фактическим наличием всего перечисленного в них имущества и прочих ресурсов.
2. Объединение активов в Е2У (если возникает такая необходимость) и создание реестра Е2У, включающего в себя все имеющиеся объекты. При формировании реестра лучше проводить объединение единиц в комплексы Е2У, в связи с тем что долгосрочная программа развития компании включает в себя не весь перечень ресурсов, а определяет лишь действия, которые необходимо осуществить для достижения поставленных целей в конкретном направлении бизнеса. В реестре Е2У отражаются все без исключения активы, принадлежащие компании.
3. Классификация Е2У. В процессе создания Е2У нужно действовать в соответствии с классификатором внеоборотных средств и общей классификацией Е2У.
4. Ведение реестра Е2У. На предприятии эту работу необходимо осуществлять на постоянной основе. При приобретении каждого нового объекта и постановке его на баланс он вносится также и в реестр Е2У. При этом его включают в уже имеющийся комплекс активов или создают новый. Стоит обращать внимание и на сроки: для фиксирования указанной информации предусмотрен максимальный период – до истечения следующего квартала (его последнего рабочего дня) от момента постановки актива на баланс.

Этап 2. Основной (этап определения профильности Е2У).

На данной стадии устанавливают соответствие Е2У основной деятельности организации или влияние, которое оказывают непрофильные активы на возможность реализации планов, определенных стратегией развития.

На данном этапе каждый отдельный объект или их комплекс анализируется с позиции возможности применения в целях ведения основной деятельности предприятия и влияния, оказываемого на реализацию планов, определенных стратегией развития и с учетом факторов, перечисленных в таблице ниже.

Если в результате анализа выясняется, что актив или их группа используется для базисного производства, такие ресурсы классифицируются как профильные.

В обратной ситуации, когда объекты не применяются в основной деятельности, но имеют влияние на возможность реализации планов, определенных стратегией развития, используется следующий порядок отнесения такого актива к профильному или непрофильному.

№ п/п	Факторы	Целевые ответы для определения профильного Е2У	Удельные веса, присваиваемые за совпадение с целевым ответом по определению профильного Е2У
	Актив, который относится к категории недвижимого имущества, размещен по местонахождению организации и применяется в основной деятельности или же через него осуществляется проезд/проход на территорию, где непосредственно ведутся основные бизнес-процессы.
	Е2У производит не менее 5 % от всего дохода компании за предыдущий год (да/нет)
	Актив является социально значимым объектом (к примеру, санаторием, спортивным комплексом, поликлиникой, аэропортом, общежитием, столовой), а более чем половина дохода от него возникает по факту предоставления услуг сотрудникам предприятия (да/нет)
	Наличие договоров или контрактов с применением Е2У, цена которых составляет более 1 % от общего дохода компании или в сумме более 1 млрд рублей (да/нет)
	Е2У включает в себя активы, деятельность которых связана с коммерческой или государственной тайной, при этом доступ к ней посторонних лиц может повлечь возникновение убытков (да/нет)
	Актив служит для предотвращения чрезвычайных ситуаций, обеспечивает финансовую, экономическую и информационную безопасность организации (да/нет)
	Присутствует возможность перенаправить функции активов на аутсорсинг (да/нет)
	Пользование активом возможно для любых лиц, в том числе и для посторонних людей, не работающих на данном предприятии (к примеру, детский сад, который посещают не только дети работников предприятия) (да/нет)
	Актив в обязательном порядке необходимо передать в федеральную собственность, собственность субъектов РФ или муниципалитетов в соответствии с действующими российскими законами (да/нет)
	Е2У имеет статус основного, который определен в стратегии развития предприятия (да/нет)

Существует определенный порядок выявления профильности или непрофильности активов.

1. Определяется уровень влияния факторов из таблицы 1 на каждый из комплексов ресурсов, перечисленных в реестре Е2У, по итогам выбора из предложенных ответов (да или нет).
2. Результаты полученных ответов нужно сравнить с критериями из второй табличной колонки (целевые ответы для определения профильного актива). При этом в ситуации, когда ваши ответы соответствуют целевым, за каждый из них прибавляется удельный вес из третьей колонки, а если они отличаются, то суммировать не нужно ничего.
3. Анализируется полученная сумма удельных весов и в итоге, если она составляет более 50 %, такой ресурс можно отнести к профильным, в обратном случае, когда набралось меньше 50 %, данный актив является непрофильным.

По итогам проведенного анализа комплекс профильных активов включается в план стратегического развития до истечения срока внесения в него очередных изменений.

Этап 3. Определение профильности активов, включенных в состав Е2У.

На третьем этапе необходимо выявить профильные активы, которые включены, но не соответствуют задачам каждого конкретного комплекса ресурсов (Е2У). В результате нужно будет проанализировать уровень значимости отдельного актива для группы Е2У в целом (с помощью таблицы), а по факту – решить вопрос о необходимости его сохранения в составе данного комплекса.

№ п/п	Факторы	Целевые ответы для определения необходимости сохранения актива, входящего в состав профильного Е2У	Удельные веса, присваиваемые за совпадение с целевым ответом для определения необходимости сохранения актива, входящего в состав профильного Е2У
	Актив в обязательном порядке должен быть включен в данную Е2У для обеспечения ее эффективной работы (да/нет)
	Актив не может быть отчужден (объект коммерческой тайны, сервитут, объект, используемый в целях исполнения государственных задач, мобилизационной подготовки, обороны, безопасности и пр.) (да/нет)

Выявить целесообразность сохранения отдельного актива в составе группы можно следующим образом:

1. Определяется уровень важности конкретного объекта, входящего в Е2У, по результатам выбора из предложенных ответов (да или нет) в оценочных критериях.
2. В ситуации, когда даже один ответ окажется положительным и будет соответствовать целевому (указанному в таблице), рекомендуется оставить этот актив в числе остальных данного комплекса.
3. Если же оба ответа отрицательные (то есть не соответствуют целевым), такой объект нужно убрать из профильного комплекса активов, а дальнейший его анализ проводить уже в соответствии с рекомендациями, данными выше.

Е2У, которая в результате анализа попадет в категорию непрофильных активов, в дальнейшем необходимо внести в соответствующий реестр (полностью или частями).

Согласно ФЗ № 208 от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», решение вопроса о необходимости наличия и использования профильных и непрофильных активов относится к компетенции совета директоров или наблюдательного совета. По этой причине руководство предприятия должно регулярно проводить анализ принадлежности объектов к категории профильных или непрофильных и передавать полученные данные вместе со всей обосновывающей этот факт информацией на рассмотрение совету директоров.

Какими способами возможно отчуждение непрофильных активов

Непрофильные активы можно выделить одним из следующих способов: ликвидация (списание с баланса организации), продажа, передача в управление или сдача в аренду, перевод на баланс муниципалитетов. Способ, которым будет проводиться отчуждение, для каждого объекта определяется индивидуально.

К примеру, чтобы выбрать в качестве оптимального пути продажу актива, должны выполняться следующие условия:

• высокая стоимость объекта;
• низкий уровень взаимосвязи с основным направлением деятельности;
• высокая конкуренция аналогичных товаров на рынке;
• наличие покупателей, реально готовых приобрести данный актив.

В ситуации, когда покупатели отсутствуют, можно для такого объекта подыскать управляющего или сдать в аренду. Аналогичным образом возможно, параллельно основному бизнесу и без потери контроля над активами, развивать непрофильное производство. Таким образом, этот способ используется при наличии высокого уровня взаимосвязи главного направления деятельности и непрофильного актива (допустим, когда нарушение сроков поставки товара повлечет серьезные последствия для всего предприятия). Также, когда объект будет передан в управление, можно будет миновать возникновение ценовой диктатуры, если уровень конкуренции аналогичных товаров на рынке низкий.

Списание с баланса или ликвидация в обязательном порядке используется в случае, когда непрофильные активы убыточные и в основном направлении деятельности предприятия не используются. Чаще всего продажа такого объекта невозможна в связи с отсутствием желающих его приобрести, а на изменение профильной направленности актива нужно будет израсходовать крупные суммы, которые при прочих равных условиях рациональнее направить на создание совершенно нового бизнеса. В качестве примера можно привести ситуацию, когда станки и оборудование очень сильно морально устарели и их использование для изготовления продукции, которая будет эффективно конкурировать на рынке, невозможно.

Перевод на баланс муниципалитетов, как правило, осуществляется при выделении социальных активов, приносящих убытки.

Реструктуризация или реализация непрофильных активов

На практике очень часто встречаются ситуации, при которых некоторые активы не являются источником доходов, а лишь требуют на свое содержание крупных сумм.

Исходя из изначальной сложившейся ситуации, можно воспользоваться одним из способов оптимизации ресурсов предприятия: реструктуризация или продажа.

Реструктуризация имущества проводится в следующих случаях:

• определение непрофильных активов проведено корректно, то есть в дальнейшем такие объекты не могут быть переведены в категорию профильных;
• непрофильные активы никак не связаны с основным направлением бизнеса;
• цена на объекты достаточно высокая, однако спрос на аналогичную продукцию снижается;
• для того чтобы непрофильные активы стали прибыльными, необходимы крупные вложения.

Способ выделения ресурса определяется исходя из его категории и цели использования, а именно:

• обмен актива на другой с такими же свойствами;
• сдача объекта в аренду или финансовый лизинг (используется в торговле недвижимым имуществом или в сфере обслуживания в связи с невысокой стоимостью);
• возвращение актива в процесс основного производства в случае, если достигнуто уменьшение себестоимости и улучшение качества продукции;
• передача объекта в управление сторонней организации в ситуации, когда присутствует конкуренция, есть перспективы для дальнейшего развития данного направления бизнеса, контроль над активом остается за материнской компанией, однако возможность рационального руководства им отсутствует.

Способы, которые будут перечислены ниже, можно определить как радикальные:

• ликвидация – используется при выделении оборудования, которое устарело морально и не может быть реализовано;
• продажа актива, к которой требуется соответствующая подготовка, – применяется в ситуации, когда объект не соответствует стратегическому плану развития предприятия, при этом его цена на рынке достаточно высока.

Рассматривая вариант реализации непрофильного актива, можно выявить ряд преимуществ: уменьшение объема общих расходов предприятия; незамедлительность поступления дохода, увеличение привлекательности для бизнес-вложений.

Появление свободных денежных средств будет способствовать увеличению эффективности основного направления бизнеса путем преобразования и улучшения технологий производственных процессов, роста производительности труда вследствие автоматизации, повышения зарплаты работникам и т. д.

Продажа непрофильных активов

Выделяют следующие этапы реструктуризации непрофильных активов:

• отнесение имущества в нужную категорию (профильные/непрофильные);
• определение рентабельности работы объекта;
• проведение анализа рынка аналогичных товаров;
• рассмотрение возможных вариантов реструктуризации;
• оценка объектов;
• выявление рисков реструктуризации актива и принятие мер по их уменьшению;
• продажа (передача в управление, аренда) на конкурсных условиях;
• управление отношениями с реализованным активом.

Что касается анализа, то нужно в первую очередь провести его в отношении имеющихся на балансе непрофильных активов, определить уровень их использования в основном направлении деятельности, подобрать возможных покупателей и выяснить предъявляемые ими к объектам требования, после чего составить для каждого ресурса бизнес-план.

Все манипуляции с непрофильными активами должны быть отражены в бухгалтерии, исходя из Положения организации о доходах и расходах (ПБУ 10/99, 9/99). Счета, которые используются для таких операций, определяются приказом № 94Н и планом счетов.

В качестве примера можно привести типовую разноску по счетам:

• дт 62 – кт 91 – отражение стоимости проданного непрофильного актива в составе иных доходов компании;
• дт 91 – кт 68 – выделение НДС;
• дт 91 – кт 01, 7, 10, 8 – списание непрофильного актива с баланса организации.

Как составить программу непрофильных активов

Программа выделения непрофильных активов подготавливается руководителями организации для реализации поставленных задач в процессе выявления и использования таких объектов. Подобную программу составляют те предприятия, где в результате проведенного анализа ресурсов были найдены непрофильные активы, которые необходимо продавать или ликвидировать иным способом.

Как правило, программа выделения непрофильных активов состоит из следующих разделов:

1. Основные термины и определения. В первом разделе даются определения основным, используемым в данной программе, понятиям (к примеру: профильные и непрофильные активы, способы выделения непрофильных активов и т. д.).
2. Принципы выделения непрофильных активов.
3. Способы определения непрофильных активов. В этом разделе дается описание порядка отнесения объекта к категории непрофильных, алгоритм составления и согласования руководством организации реестра непрофильных активов, а также его подробное содержание.
4. Алгоритм проведения оценки непрофильных активов. Здесь указывается то, каким образом и в каком порядке определяется стоимость непрофильных активов.
5. Способы выделения непрофильных активов. В этом разделе перечисляются все допустимые пути для ликвидации непрофильных активов; алгоритм, устанавливающий конкретную процедуру для каждого из объектов; организация отчуждения непрофильного актива выбранным способом.
6. Информационное сопровождение процесса отчуждения непрофильных активов. Под информационным сопровождением понимаются меры, принимаемые организацией в целях обеспечения доступа к сведениям о непрофильных активах, подлежащих реализации, для лиц, которые могут быть заинтересованы в их покупке.
7. Формирование и направление отчетов совету директоров, акционерам и т. д. о процессе исполнения мер, перечисленных в программе выделения непрофильных активов. Здесь устанавливаются основные параметры предоставления отчетов по реализации программы выделения непрофильных активов, а также соответствующего Реестра (указываются сроки, формат и основные принципы формирования отчета).
8. Ответственность руководства и работников организации. В этом разделе определяется порядок выплаты премий или, наоборот, указываются причины снижения премиальных коэффициентов для руководства и рядовых работников организации, в должностные обязанности которых входит определение и ликвидация непрофильных активов, формирование в указанные сроки отчетности об исполнении мероприятий по выделению непрофильных активов (высокого качества и с корректными данными) для предоставления ее совету директоров или иным управляющим и контролирующим органам.

При этом программа выделения непрофильных активов в обязательном порядке размещается на официальном ресурсе организации в сети Интернет не позднее чем через 3 дня после ее согласования и утверждения советом директоров. Если в дальнейшем в такую программу будут вноситься какие-либо коррективы, то ее новую редакцию следует разместить на сайте в аналогичные сроки (учитывая момент утверждения соответствующих изменений).

Реестр непрофильных активов

Если по результатам проведенного руководством организации анализа ресурсов среди них были выявлены непрофильные, в этом случае необходимо составить реестр непрофильных активов.

В течение дальнейшей деятельности предприятия, поскольку анализ активов проводится на регулярной основе, реестр непрофильных активов нужно будет соответствующим образом обновлять и опять согласовывать и утверждать, если будут выявлены новые объекты этой категории или же завершится текущая программа выделения непрофильных активов. При этом, если имущество попало в категорию непрофильных, то включать его в соответствующий реестр нужно в обязательном порядке.

Реестр непрофильных активов утверждается советом директоров в результате анализа списка всех подобных объектов и принятия решения, каким именно способом будет выделяться каждый из них. Этот реестр, как правило, состоит из двух разделов:

1. Список непрофильных активов, которые в соответствии с решением совета директоров будут подлежать выделению.
2. Список непрофильных активов, которые в соответствии с решением совета директоров должны остаться на балансе организации (в ситуации, когда такая категория объектов изначально была определена руководством предприятия).

При этом в отношении каждого их непрофильных активов в разделах реестра должны быть обязательно указаны следующие сведения:

• название объекта;
• тип деятельности, к которому может быть отнесен ресурс;
• способы идентификации непрофильного актива;
• возможные способы выделения или, наоборот, сохранения объекта;
• информация о документах, являющихся основаниями для возникновения права собственности на имущество и их обременения (при наличии);
• стоимость непрофильного актива на последнюю отчетную дату (отраженная на балансе организации).

В результате определения в общем составе ресурсов предприятия ранее не выявленных непрофильных активов необходимо их включить в соответствующий реестр, который в дальнейшем следует направить на новое утверждение совету директоров в зависимости от установленного регламента.

Реестр непрофильных активов в обязательном порядке размещается на официальном ресурсе организации в сети Интернет не позднее чем через 3 дня после его согласования и утверждения советом директоров. Если в дальнейшем в реестр будут вноситься какие-либо коррективы, то новую его редакцию следует разместить на сайте в аналогичные сроки (учитывая момент утверждения соответствующих изменений).

Кроме формирования реестра непрофильных активов, руководству предприятия рекомендуется регулярно, не реже чем раз в год, составлять план мероприятий по отчуждению данной категории имущества в разрезе каждого квартала. В этом плане будут указываться сведения о расчетах возможного финансового дохода по результатам продажи объекта, а также иных возможных выгодах и бонусах для достижения целей, перечисленных в стратегическом плане развития предприятия, информация об уровне риска при отчуждении имущества и о мерах, которые необходимо принимать для их уменьшения. В итоге план мероприятий по отчуждению непрофильных активов, а вместе с ним и результат анализа непрофильных активов, предоставляются на согласование и утверждение совету директоров организации.

Кредиты - это основа существования банковской системы. А для их обеспечения требуется залог. При неудачном стечении обстоятельств он, в конечном итоге, может стать непрофильным активом. Забирая залог, банк должен что-то с ним сделать, чтобы если не компенсировать все свои расходы, то хотя бы свести их к минимуму.

Определение

Под непрофильными активами, в общем смысле этой фразы, понимают все, что есть на балансе предприятия, но не приносит ему доход и никак не влияет на эффективность работы. Например, это может быть станок, который фактически не используется и в дальнейшем не будет. Если от него избавиться, то это никак не скажется на последующей деятельности. Не стоит путать с такими активами, которые применяются, хоть и редко, или не неся непосредственной пользы, все же оказывают влияние на работу предприятия. Но с банками ситуация несколько иная. Там непрофильные активы - это машины, квартиры, предметы быта и другое имущество, представляющее ценность. Его можно продать и что-то выручить, чем собственно такие финансовые организации и занимаются. Все активы разделяются на две категории:

• Избыточные . Это те варианты, которые без толку висят на балансе и постоянно требуют средств на свое содержание. Они не приносят доход и избавиться от них - основная задача компании.
• Полезные . Такие виды активов в теории могут приносить своему владельцу прибыль, если ими правильно распорядиться. Например, банк может использовать недвижимость для открытия собственного филиала. Это явно дешевле, чем покупать здание или арендовать его. Машина может использоваться в качестве банковского транспорта, что тоже выгоднее, чем приобретать новую. К сожалению, встречается подобное нечасто. В большинстве случаев машины не подходят по своему состоянию, а недвижимость представлена жилым сектором или, с точки зрения потенциального расположения отделения, находится в неподходящем месте.

Признаки

Существует пять основных параметров, позволяющих определить, насколько тот или иной актив может считаться непрофильным:

• Объекты никак не связаны с деятельностью компании. В случае с банками, это могут быть металлообрабатывающие станки, которые в работе финансовой организации явно не нужны.
• Владелец актива не имеет возможности уделять ему достаточное внимание.
• Для получения прибыли необходимо предварительно сделать крупные вложения.
• Отчуждение непрофильных активов всегда проходит безболезненно для банка.
• Себестоимость объекта значительно выше, чем цена за такой же, но новый, на рынке.

Если что-то, находящееся на балансе, отвечает данным показателям (возможно, даже не всем), то с большой долей вероятности оно не нужно компании.

Непрофильные активы банка

Финансовые организации, несмотря на значительные прибыли, получаемые в результате своей деятельности, нередко несут и существенные расходы. Например, выдача кредита под залог недвижимости - достаточно серьезное вложение. Банк рискует вообще не получить своих денег, если заемщик решит, что проще отдать квартиру или дом, чем долгие годы возвращать не только то, что взял, но еще и платить проценты. Может показаться, что в этом случае финансовая организация продаст помещение и вернут себе все потраченное, но это не совсем верно. С действительно дорогостоящими объектами редко когда возникают проблемы. Они, как правило, случаются именно с тем, что продать или сложно, или вообще невозможно. И вот в такой ситуации, на балансе банка «зависает» непрофильный актив, на который нужно тратить деньги. В противном случае его цена упадет еще ниже. Избавиться от него очень непросто. В конечном итоге в результате аукционов и торгов стоимость уменьшается до того уровня, на котором объект уже готовы приобрести. Вырученные за это деньги лишь в редких случаях окупают затраты.

Преимущества и недостатки

Как уже стало понятно из всего сказанного выше, непрофильные активы для банка практически всегда бывают убыточны. Это их главный недостаток. Однако без них работа финансовой системы была бы невозможной. Не имея стимула отдавать кредит (а именно в таком виде обычно выступает залог), должники бы всеми возможными способами уклонялись от таких выплат. И в этом заключается преимущество. Подразумевается, что такой объект намного ценнее для клиента, чем для банка, и он будет всеми силами исключать возможность его утери, как, собственно, обычно и происходит.

Продажа

Реализация непрофильных активов - это сложнейший процесс, который, ко всему прочему, еще и противозаконный. По крайней мере - для банков. В соответствии с законом «О банках и банковской деятельности», такие организации не имеют права заниматься торговлей. То есть, даже имея «на руках» объект, избавиться от него практически невозможно. Разумеется, государство понимает всю «двоякость» такого подхода и сквозь пальцы смотрит на нарушения, но даже в таком деле лучше перестраховаться. Чаще всего продажа залога производится еще до того момента, как он «упадет» на баланс и станет непрофильным активом. Однако, без разрешения его фактического собственника-должника это невозможно, что и становится основным препятствием. В такой ситуации банк создает отдельное юридическое лицо, которое уже занимается именно реализацией в соответствии с законодательством и в рамках договоренностей передает ему непрофильные активы. Схема сложная, спорная и неудобная, но других вариантов пока нет.

Управление непрофильными активами

После получения в собственность такого объекта банк имеет право сохранять его состояние или улучшать его. Лишь в редких случаях, когда дело того стоит, можно перевести этот актив в профильные и использовать по назначению или так, как это удобно. Поиск покупателей может затягиваться на длительный срок и все это время нужно платить налоги, а также любые другие предусмотренные платежи, что вряд ли положительно скажется на состоянии финансовой организации. Только когда желающие приобрести непрофильный актив найдены, можно проводить торги или другим образом заниматься реализацией. Выглядит это все следующим образом: сначала у банка появляется какой-то объект, который нужно продать. Далее, информация об этом размещается на сайтах, в газетах и т. д. Цель - найти потенциальных покупателей. Если их несколько, то потом проводится аукцион, где частные или юридические лица предлагают свои цены. Кто даст больше - тот и забирает непрофильный актив.

К слову, на этой основе нередко используются мошеннические схемы, при которых стоимость не увеличивается, а уменьшается. Один покупатель предлагает другим своим подельникам поучаствовать в торгах, но они должны не уменьшать, а увеличивать цену. В результате объект забирают по дешевке, и выглядит все вполне законно.

Денежные средства

Они стоят в реестре непрофильных активов на отдельном месте. С одной стороны, может показаться что с деньгами как раз все очень просто, но на самом деле это не так. В соответствии с действующим законодательством, средства хоть и считаются имуществом, но объектом залога становится не могут. К примеру, кредит под депозит еще не дает права банку самостоятельно списывать суммы со счета для погашения задолженности. Об этом должен быть заключен дополнительный договор (или присутствовать дополнительное соглашение к вкладу). Получается, что, даже имея деньги клиента, финансовая организация все равно ничего не может с ними сделать без его на то разрешения. Более того, она все равно будет начислять проценты за «пользование», что грозит еще большим масштабом потерь. Правда, в большинстве случаев подобный счет подвергается аресту по решению суда и рано или поздно, но переходит в собственность банка. После этого все ограничения снимаются, и деньги идут в счет погашения долга.

Сбербанк

После кризиса 2008 года у многих банков возникли проблемы с непрофильными активами. Сбербанк, как самый крупный из них сполна ощутил на «своей шкуре», что значит управлять огромным количеством всевозможных объектов, львиная доля которых требует затрат на содержание, но не дает прибыли. Около года велся поиск возможного выхода, и в конечном итоге было создано АО «Российский аукционный дом». Компания активно взялась за распродажу всего непрофильного, причем не только у Сбербанка, но и многих других организаций по всей стране. Такой достаточно простой вариант стал примером для остальных. Сейчас в структуру Сбербанка входит огромное количество всевозможных дочерних предприятий, оказывающих населения большой перечень услуг. Судя по последним данным, уже в ближайшем будущем эта же компания возьмет на себя часть функций МФЦ. Например, будет выдавать паспорта.

Газпром

Кто не слышал об этой корпорации. Но и у нее есть проблемы с непрофильными активами. Газпром состоит из множества разных компаний, так что найти одну, которая бы занялась реализацией не составило труда. Это помогло корпорации удержаться на рынке и избавиться от всего ненужного. Сейчас она активно развивается и захватывает все новые и новые сферы рынка. Например, сравнительно недавно был создан негосударственный пенсионный фонд, в котором у Газпрома более 40% акций. Разумеется, факт избавления от непрофильных активов не мог слишком сильно сказаться на Газпроме. Тем не менее свою лепту их продажа внесла.

Заключение

Большинство предприятий, компаний, фирм и организаций в процессе своей деятельности обрастает ненужным имуществом. Вполне вероятно, в какой-то момент оно и было востребовано, но впоследствии стало ненужным. Избавляться от него не только можно, но и нужно. Это поможет заработать, очистить баланс и так далее. Для банков это особенно актуально, так как они стремятся максимально оптимизировать все свои расходы. В этом деле непрофильные активы являются серьезной помехой. Кроме того, у банка они обычно выражаются в достаточно дорогих объектах, которые можно выгодно реализовать.

Российским законодательством предусмотрен такой вариант налаживания платежеспособности фирмы-банкрота, как открытие на ее базе нового акционерного общества. Этот способ рассматривается как альтернатива обычной реализации имущества посредством организации торгов.

Сущность и задачи

Целью процедуры является восстановление платежеспособности. Суть ее заключается в том, что на основе имеющегося имущества под внешним управлением создается новое акционерное общество (либо несколько АО).

Получается, что собственность компании обменивается на акции вновь организованного юрлица, реализовав которые можно погасить долг. Это мероприятие включается в план управления или обсуждается на собрании кредиторов. Неотъемлемое условие – подписанное органом управления фирмой решение, который уполномочен решать вопросы касаемо заключения тех или иных сделок.

Законодательная база

Процедура предусмотрена Законом «О банкротстве» №127-ФЗ. В соответствии со статьей 115, активы замещаются посредством образования АО (можно создать несколько юрлиц), уставный капитал которых формируется из имеющегося имущества. Эмитированные акции передаются должнику и далее реализуются через торги. На практике это происходит по схеме слияния или поглощения, бизнес фирмы при этом сохраняется.

Положения законодательства о банкротстве, вступившие в силу в 2002 году, допускают реализацию собственности только через открытые торги (статья 139). Задачей нормы является исключение возможного злоупотребления своим положением временным управляющим, заимодавцами и прочими лицами.

С введением заместительной схемы законодатели по факту сделали исключение и допустили «выведение активов» в открывшуюся организацию, миновав торги.

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства: способы

При создании акционерного общества в его уставный капитал включается собственность, а также имущественные права, которые принадлежат организации и используются для осуществления коммерческой деятельности. Исходя из этого, должник передает не все свое имущество.

Применение процедуры реорганизации с целью замещения законом не предусмотрено, хотя по факту используется похожая схема. Активы фирмы замещаются посредством создания нового юрлица – акционерного общества.

Указанная мера вносится в план управления. Предварительно принимается решение:

• управленческим органом фирмы;
• советом директоров (если предмет соглашения оценивается на 25-50% от балансовой стоимости активов юрлица);
• совместным собранием акционеров (если предмет сделки стоит дороже 50% балансовой стоимости активов).

Порядок получения соглашения на заключение большой сделки определен ст. 79 Закона об АО №208.

Таким образом, единственный законный способ замещения – это образование нового юридического лица.

Принятие решения

Основание для замещения в рамках конкурсного производства – коллективное решение заимодавцев (пункт первый статьи 141 Закона №127). Это входит в исключительную компетенцию кредиторов.

Неотъемлемое условие – голоса всех заимодавцев, обязательства перед которыми обеспечивает залоговое имущество банкрота (статья 141). Кредиторы в процессе принятия решения должны учитывать, что они не станут акционерами созданной организации (или группы компаний). Разъяснения по этому поводу можно найти в Постановлении ФАС ЗСО №Ф04/4566725/А75-2003 от 10 сентября 2003 года.

Процесс принятия решения сам по себе достаточно длительный. Однако ускорить его практически невозможно. Управленческие органы, как правило, принимают решение без особого энтузиазма, так как в процессе реализации акций утрачивается контроль над состоянием должника.

Ход процедуры и основные проблемы

Согласно статье 141, «обмен» производится по аналогии с процедурой внешнего управления – в порядке и на условиях, установленных пп. 2-6 статьи 115. Этой нормой не охватывается специфика конкурсного производства, вследствие чего на деле возникает много трудностей и неясностей.

С одной стороны, единственное основание замены – это коллективное решение кредиторов. В то же время действует норма статьи 126: со дня вступления в силу судебного решения о присвоении должнику статуса банкрота полномочия руководителя, собственников имущества банкрота и других управленческих структур прекращаются.

Однако здесь есть исключение: полномочия управленческого органа, связанные с заключением существенных сделок, сохраняются. Включение имущества обанкротившейся фирмы в уставный капитал других юрлиц является крупной сделкой, поэтому решение должно быть одобрено советом директоров (25-50% балансовой стоимости собственности) или общим собранием акционеров (свыше 50%).

Получается, что одного решения кредиторов будет мало. При отсутствии решения управленческого аппарата должника о заключении крупной сделки процедура может быть оспорена.

Определение состава имущества

В рамках конкурсного производства перечень имущества фирмы-должника, которое будет включено в оплату уставного капитала открываемого АО, определяется так же, как в случае замещения в ходе внешнего управления (пункт второй статьи 141).

При внешнем управлении размер уставного капитала АО определяют, ориентируясь на рыночную стоимость вносимого имущества. Эта стоимость устанавливается на основании заключения независимого эксперта.

Этапы процедуры

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства представляет собой сложный юридический процесс. Можно выделить основные этапы процедуры:

• принятие кредиторами коллективного решения о замещении;
• одобрение решения управленческим органом должника, поскольку сделка считается крупной;
• включение имущества в уставный капитал АО по акту приемки-передачи;
• процедура госрегистрации новой фирмы в качестве юрлица;
• регистрация права собственности в ЕГРП, если предметом сделки являются недвижимые объекты.

И только после этого приобретенные акции могут выставляться на торги с целью реализации в счет погашения долга перед кредиторами.

Видео: Инвестирование в торгах

Варианты развития событий

С учетом того, что замещение активов организации-банкрота осуществляется в несколько этапов (сначала – включение имущества в уставный капитал АО, далее – реализации акций нового юрлица), можно предположить иные варианты развития событий.

До момента продажи акций новая компания или несколько организаций, получившие имущество банкрота в ходе замещения, могут частично или полностью его перепродать либо включить в уставный капитал третьего юрлица (в еще одну открывшуюся фирму), расширить уставный капитал и т. п. В связи с этим встает проблема ликвидности ценных бумаг.

Собственность должника выводится из новой фирмы, акции в результате утрачивают свою ликвидность. По сути, законодательные нововведения касаемо вопросов банкротства позволяют просто так заполучить имущество должника.

Следует рассмотреть возможность и правомерность выведения активов из образованного общества. Если в случае отчуждения части собственности сделка не является крупной, законность ее неоспорима.

Если же сделка, сосредоточенная на отчуждении собственности нового юридического лица, относится к числу крупных, возникает вопрос о ее подтверждении.

Возможные варианты:

• предмет большой сделки – объект, стоимость которого составляет 25-50% от балансовой стоимости всей собственности. В этой ситуации нужно, чтобы решение одобрили все члены совета директоров (пункт второй статьи 79 Закона №208);
• крупная сделка одобряется на собрании акционеров большинством голосов, если предмет стоит дороже половины активов организации (пункт третий статьи 79 Закона №208).

В случае с конкурсным производством, единственный акционер новой организации – компания-должник. При этом решение об одобрении крупной сделки (отчуждение собственности стоимостью более 50% от всех активов) будет принимать единственный акционер – прежнее общество-должник, а утверждать его будет конкурсный управляющий.

Таким образом, при выведении имущества стоимостью менее 50% старая организация-должник не сможет контролировать реализацию собственности. Это может привести к обесцениванию акций как минимум в дважды, что негативно отразится на процедуре удовлетворения требований кредиторов.

Преимущества и недостатки

Замещение активов как вариант восстановления платежеспособности для расплаты с заимодавцами имеет свои плюсы и минусы.

Основное преимущество заключается в том, что включение собственности в уставный капитал происходит намного быстрее, чем в случае его реализации через торги. При этом вероятность его продажи подставным лицам минимальна.

Несмотря на кажущуюся на первый взгляд простоту схемы, у процедуры имеется множество «подводных камней». Это касается законодательных недоработок и нераскрытых моментов, которые могут обернуться для должника большими проблемами.

Так, например, включение созданным обществом имущества в уставный капитал другого юрлица приведет к обесцениванию акций, из-за чего должник не сможет продать их по выгодной цене и расплатиться с кредиторами.

Беркович Н.В. ,
кандидат юридических наук
член Российского Союза Юристов
[email protected]

ЗАМЕЩЕНИЕ АКТИВОВ ДОЛЖНИКА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУР БАНКРОТСТВА: ЗА И ПРОТИВ

Новеллой Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве 2002 г.)является возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре банкротства .
Согласно п.п. 1, 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем создания одного или нескольких открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав имущества должника и продаются на открытых торгах.
В результате и происходит «замещение активов» должника: предприятие меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл замещения активов.
Таким образом, рассматриваемая новелла существенно меняет приоритеты в законодательстве о банкротстве, поскольку направлена на защиту прав собственника (учредителей) и его бизнеса. Имущество не идет «с молотка», требования кредиторов удовлетворяются из тех денежных средств, которые будут получены от продажи акций, однако сам «бизнес» должника сохраняется и получает какую-то надежду на продление своего существования. Вопрос о реальности или призрачности этой надежды мы рассмотрим позднее, а пока следует обратить внимание на одно отличие Закона о банкротстве 2002 г. от Закона о банкротстве 1998 г., которое может существенно актуализировать саму идею замещения активов.
Согласно п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок продажи имущества должника. Многолетний опыт и анализ арбитражной практики свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер. В результате Закон о банкротстве 1998 г. позволял осуществлять адресную продажу конкурсной массы, был удобен для ситуации «управляемого банкротства», хотя для этого и требовалось согласие кредиторов.
Новый же Закон о банкротстве 2002 г. установил общее правило для продажи имущества должника – на открытых торгах (ст. 139), исключив, таким образом, законодательную возможность для злоупотреблений со стороны кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц.
Но, введя институт замещения активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил «вывод активов» во вновь создаваемое общество, минуя торги.
Кроме того, внесение имущества в уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем продажа имущества на торгах, и полностью исключает риск продажи имущества «другим» лицам (имеется ввиду ситуация «управляемого» банкротства).
Согласно Закону о банкротстве 2002 г. замещение активов должника возможно либо в ходе внешнего управления, либо в ходе конкурсного производства. Рассмотрим порядок и правовые последствия замещения активов применительно к данным процедурам банкротства.

1. Замещение активов должника в ходе внешнего управления.

Согласно ст. 109 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов рассматривается как одна из мер по восстановлению платежеспособности должника, которая может быть предусмотрена планом внешнего управления.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Для того, чтобы замещение активов должника было включено в план внешнего управления закон предусмотрел достаточно сложную процедуру.
Во-первых, необходимо получить решение органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 1 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.);
Во-вторых, «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). Данное решение согласно ст. 107 Закона о банкротстве 2002 г. оформляется протоколом собрания кредиторов при принятии решения об утверждении плана внешнего управления. Однако, норма права, сформулированная в абз. 2 п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., противоречит гражданскому законодательству и вызывает недоумение. Поэтому справедливо замечание Городова О.А. о том, что «данной нормой законодатель создает в высшей степени абсурдную ситуацию, в которой нет места реальным залоговым кредиторам, поскольку залогом имущества должника обеспечиваются обязательства должника, а не обязательства кредитора (п.1 ст. 329, п.1 ст. 334 ГК РФ)» . Безусловно, данная норма требует изменений следующего содержания: «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых по обязательствам обеспечены залогом имущества должника».
Но небрежность законодателя этим не ограничивается. Рассмотрим, например, состав имущества должника, вносимого в уставный капитал создаваемого общества (обществ).
В том случае, если создается одно открытое акционерное общество в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности (п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.). При этом п.1 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав предприятия определяет в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 Закона о банкротстве 2002 г. Представляется, что в пункте 1 статьи 115 данного закона произошла ошибка и состав предприятия необходимо определять в соответствии с пунктами 1 и 3 ст. 110 Закона о банкротстве, т.к. п. 2 ст. 110 закона определяет порядок принятия решения о продаже предприятия.
В состав предприятия будут входить все виды имущества, предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе земельные участки, здания, строения, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, а также права на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права, за исключением прав и обязанностей, которые не могут быть переданы другим лицам.
Ошибка, допущенная законодателем в п.1. ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., о том, что состав предприятия определяется в соответствии с п. п. 1, 2 Закона о банкротстве 2002 г., порождает следующие вопросы:
- включаются ли в состав предприятия денежные обязательства и обязательные платежи должника, возникшие до принятия заявления о признании должника банкротом;
- включаются ли в состав предприятия должника денежные обязательства и обязательные платежи должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом.
Пункт 3 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г., определяющий состав предприятия при продаже предприятия, а не замещения активов, отвечает на данные вопросы однозначно: «денежные обязательства и обязательные платежи должника не включаются в состав предприятия, за исключением обязательств должника, которые возникли после принятия заявления о признании должника банкротом». Считаю, что данное положение должно распространяться при определении состава предприятия для замещения активов должника, в противном случае теряется смысл замещения активов, т.к. придется приобретать имущественный комплекс вместе со всеми долгами.
В том случае, если планом внешнего управления предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, то состав имущества должника определяется планом внешнего управления.
Как отмечает М.В.Телюкина, «из анализа п. 3 комментируемой статьи можно сделать вывод о том, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако вполне соответствующий концепции комментируемой статьи)» .
Таким образом, если бизнес должника невозможно разбить на отдельные виды деятельности, то замещение активов возможно только в виде создания одного открытого акционерного общества.
Согласно абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
Социальные гарантии при замещении активов должника.
Согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. при замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).
Безусловно, социальная защищенность граждан, работающих на предприятиях-должниках, имеет важное значение. Однако редакция п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. порождает несколько вопросов. Во-первых, что считать датой принятия решения о замещении активов? Датой принятия решения органов управления должника или датой принятия решения собранием кредиторов.
Во-вторых, каким образом будут распределяться трудовые договоры в случае создания нескольких открытых акционерных обществ.
В-третьих, если будет образовываться несколько открытых акционерных обществ, к кому перейдут права работодателя в случае восстановления судом работника предприятия-должника .
Относительно механизма замещения активов. Как отмечалось ранее, должник создает одно или несколько акционерных обществ, вносит все свое имущество в уставный капитал общества (обществ), акции созданных обществ включаются в состав имущества должника, после чего продаются на открытых торгах.
Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые акционерные общества, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например, общества с ограниченной ответственностью и т.д. Так как, несмотря на то, что Закон о банкротстве 1998 г. не предусматривал возможность замещения активов, подобные меры применялись на практике и через создание ООО .
Кроме того, как следует из абз. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае возникает ряд вопросов. Следуя гражданско-правовому смыслу института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ), денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов, иначе, зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов.
Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника или признать банкротом должника, открыть в отношении него конкурсное производство?
А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с предприятия-должника вывели, работники трудятся на новом обществе (обществах), с кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена (т.к. выполнен план внешнего управления). Остается старое предприятие без имущества, без работников и долгов. И что же с ним делать? Ликвидировать старое предприятие через обычную процедуру ликвидацию?
Порядок продажи акций, полученных должником в результате замещения активов.
Согласно п.п. 5, 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. акции созданного открытого акционерного общества (обществ) могут быть проданы на открытых торгах (по общему правилу) или на организованном рынке ценных бумаг, если планом внешнего управления предусмотрена такая продажа.
В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 данного закона.
Продажа акций осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.
Начальная цена акций, выставляемых на торги, устанавливается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости имущества, определенной в соответствии с отчетом независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим и действующего на основании договора с оплатой его услуг за счет имущества должника.
При этом начальная цена акций не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника при обращении с ходатайством о замещении активов должника.
Таким образом, в решение органов управления должника о замещении активов необходимо определить начальную цену продажи акций, которые получит должник в результате будущего замещения активов.
Порядок и условия проведения торгов определяются собранием кредиторов или комитетом кредиторов.
Условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи акций не позднее чем за месяц до истечения срока внешнего управления.
Размер задатка для участия в торгах устанавливается внешним управляющим и не должен превышать двадцать процентов начальной цены.
Продолжительность приема заявок (предложений) на участие в торгах должна быть не менее чем двадцать пять дней.
В качестве организатора торгов может быть либо внешний управляющий, либо специализированная организация на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов (оплата услуг за счет имущества должника). Единственное ограничение - специализированная организация не должна являться заинтересованным лицом в отношении должника и внешнего управляющего.
Внешний управляющий (организатор торгов) обязан опубликовать сообщение о продаже акций на торгах в официальном издании, определяемом в соответствии со статьей 28 Закона о банкротстве 2002 г., а также в местном печатном органе по месту нахождения должника не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов.
Внешний управляющий (организатор торгов) также вправе опубликовать указанное сообщение в иных средствах массовой информации. Сообщение о продаже акций должно соответствовать требованиям, предъявляемым абз. 4 п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве 2002 г. При подготовке к проведению торгов внешний управляющий (организатор торгов) организует прием заявок (предложений) участников торгов, а также задатков.
Внешний управляющий (организатор торгов) проводит торги, осуществляет подведение итогов торгов и определяет победителя, а также подписывает протокол об итогах торгов. В случае проведения торгов организатором торгов он передает протокол об итогах торгов внешнему управляющему для заключения договора купли - продажи с победителем торгов.
В случае, если торги не состоялись, то Закон о банкротстве 2002 г. предлагает провести повторные торги. В том случае, если и повторные торги не состоялись или акции не были проданы, внешний управляющий в течение четырнадцати дней с даты подведения итогов повторных торгов публикует новое сообщение о продаже акций. При этом начальная цена продажи акций, указанная в таком сообщении, может быть снижена на 10% начальной цены акций, установленной собранием кредиторов или комитетом кредиторов, но не может быть ниже минимальной цены продажи акций, определенной органами управления должника.
В случае, если акции не были проданы на торгах в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве 2002 г., то порядок продажи акций на торгах устанавливается собранием кредиторов или комитетом кредиторов, в том числе посредством публичного предложения. При этом предприятие не может быть продано по цене ниже минимальной цены продажи предприятия, определенной органами управления должника.
Лицо, являющееся победителем торгов, и внешний управляющий не позднее чем через десять дней с даты подведения итогов торгов подписывают договор купли - продажи предприятия.
Покупатель предприятия обязан уплатить цену продажи акций, определенную на торгах, в срок, указанный в сообщении о проведении торгов, но не позднее чем через месяц с даты подведения итогов торгов.
Денежные средства, вырученные от продажи предприятия, включаются в состав имущества должника.
В случае уклонения лица, являющегося победителем торгов, от подписания протокола или договора купли - продажи сумма задатка, утраченная этим лицом, включается в состав имущества должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение.

2. Çàìåùåíèå àêòèâîâ äîëæíèêà â õîäå êîíêóðñíîãî ïðîèçâîäñòâà.

Если в ходе внешнего управления замещение активов должника рассматривается как мера, направленная на восстановление платежеспособности должника, то в ходе конкурсного производства замещение активов должника представляет собой самостоятельную меру, предусмотренную ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.
Механизм замещения активов должника в ходе конкурсного производства позволяет достаточно быстро и надежно получить имущество должника, минуя открытые торги по продаже имущества согласно ст. 139 Закона о банкротстве 2002 г.
Порядок принятия решения о замещения активов должника.
Основанием для проведения замещения активов должника в ходе конкурсного производства является решение собрания кредиторов (п.1. ст.141 Закона о банкротстве 2002 г.). Следует отметить, что данный вопрос относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.
Необходимое условие – «за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника» (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.). Как при формулировании норм о замещении активов в ходе внешнего управления, так и в ходе конкурсного производства законодатель ошибочно указывает в п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. о голосовании кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. О необходимости изменения аналогичного положения в Законе о банкротстве 2002 г. указывалось выше.
Согласно п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится в порядке и на условиях, которые определены пунктами 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., т.е. как и при проведении замещения активов в ходе внешнего управления. Такая автоматическая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает особенностей конкурсного производства и порождает немало вопросов.
Во-первых, кто и каким образом будет определять состав имущества, вносимого в оплату уставных капиталов обществ, т.к. согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО, определяется планом внешнего управления.
Во-вторых, каким образом будет определяться величина уставных капиталов вновь создаваемых обществ.
При внешнем управлении величина уставных капиталов указанных обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
В ходе конкурсного производства согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. полномочия органов управления должника осуществляет конкурсный управляющий. Встает вопрос: должен ли оценщик учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов или нет?
В-третьих, не нарушаются ли права трудового коллектива при замещении активов должника в ходе конкурсного производства, т.к. согласно п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве 2002 г. конкурсный управляющий вправе увольнять работников должника. Таким образом, сначала можно уволить работников, а затем вынести на собрание кредиторов вопрос о замещении активов должника. Учитывая, что согласно п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (обществам) с даты принятия решения о замещении активов должника, новое общество может получить имущество без обременения «штатным составом».

3.Правовые последствия замещения активов должника.

Как правильно было отмечено К.К. Лебедевым, «смысл замещения активов должника сводится к тому, чтобы продать акции созданного открытого акционерного общества, а деньги, полученные от продажи акций, аккумулировать для удовлетворения требований конкурсных кредиторов. Весь вопрос, следовательно, упирается в ликвидность акций дочернего общества (дочерних обществ) должника» .
Учитывая, что замещение активов должника происходит в несколько этапов: сначала вносится имущество в уставный капитал ОАО, затем продаются акции данного общества, можно предположить развитие ситуации и по-другому.
В период после внесения имущества в уставный капитал ОАО и до продажи акций данного общества (обществ) может произойти одно небольшое событие. Новое открытое акционерное общество (общества), получившее имущество в результате замещения активов должника, может полностью или частично продать полученное имущество от должника, внести в уставный капитал другого общества, так называемая «внучка», увеличить уставный капитал и т.д. Вот здесь и возникает проблема ликвидности акций. Имущество «вывелось» из дочернего общества должника, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника, т.к. отсутствуют какие-либо ограничения по дальнейшему выводу активов из вновь созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества (обществ).
Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из дочернего общества должника.
Если отчуждается часть имущества, и данная сделка не относится к категории крупной сделки, то правомерность ее бесспорна.
Если сделки, направленные на отчуждение имущества, относятся к категории крупной сделки, встает вопрос - кто будет одобрять крупную сделку?
Согласно п. 2 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» №208-ФЗ от 26.12.95 г. решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества).
В данном случае решение об одобрении крупной сделки по отчуждением имущества принимается советом директоров нового общества, что полностью исключает контроль со стороны должника, находящегося в процедуре внешнего управления или в конкурсном производстве.
Согласно п. 3 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
Для дочернего общества единственным акционером будет являться предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение единственного акционера?
Согласно п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве 2002 г. с даты введения внешнего управления управление делами должника возлагается на внешнего управляющего, прекращаются полномочия органов управления должника, за исключением полномочий указанных в п. 2 ст. 94 данного закона.
Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника.
Следовательно, решение об одобрении крупной сделки по отчуждению имущества, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, будет приниматься единственным акционером – старым обществом-должником, находящимся либо во внешнем управлении либо в конкурсном производстве, и будет подписываться, соответственно, внешним или конкурсным управляющим.
Таким образом, при выведении имущества из дочернего общества до 50 процентов балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не может контролировать продажу имущества, в результате чего акции могут обесцениться как минимум в 2 раза, что, на наш взгляд, неблагоприятно скажется на возможности удовлетворении требований кредиторов.
В заключении хотелось отметить, что сама идея замещения активов должника в процедуре банкротства заслуживает должного уважения, данный механизм позволяет сохранить бизнес должника с минимальными потерями и рисками. Однако, возможность удовлетворения требований кредиторов существенно снижается из-за непродуманности схемы до конца, некорректного формулирования норм в Законе о банкротстве 2002 г., который допускает не только вывод активов из дочернего общества, но и последующее обесценение акций, денежные средства от реализации которых должны были пойти на погашение требований кредиторов.

Несмотря на то, что замещение активов должника – это новелла для Закона о банкротстве 2002 г., идея о замещении активов давно окружает российское законодательство.
Как пишет, - К.К.Лебедев, - «практика замещения активов имела место применительно к коммерческим банкам на основании Федерального закона от 08 июля 1999 г. «О реструктуризации кредитных организаций». То, что в новом законе названо замещением активов, аналогично тому, чему подвергается кредитная организация в период нахождения ее под управлением государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций». Поэтому замещение активов должника можно было бы также назвать реструктуризацией должника» (К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 248,249).
Однако, впервые понятие и порядок проведения замещения активов должника появилось в 1998 г. в Положении об ускоренном порядке применения процедур банкротства, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 мая 1998 г. №476.
О.А.Городов. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/ Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 306.
М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С 171.
Первой на эту проблему обратила внимание М.В.Телюкина Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». Версия Консультант-Плюс. С. 171.
Дело о банкротстве ОАО «Туласпирт» №А68-126/Б-02. Архив арбитражного суда Тульской области. В процедуре внешнего управления ОАО «Туласпирт» создает несколько ООО, в уставный капитал которого было внесено имущество. После чего доли ООО продавались на торгах.
К.К.Лебедев. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)»: Постатейный научно-практический/Под ред. В.Ф.Попондопуло. М., 2003 г. С. 250.

Еще одной мерой, направленной на восстановление платежеспособности должника в рамках внешнего управления, является замещение активов должника. Оно проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ.

Следует отметить, что до принятия Закона о банкротстве на практике при замещении активов в отношении вновь создаваемого юридического лица применялась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Такое положение дел можно объяснить тем, что в Законе о банкротстве 1998 г.*(592) не была закреплена такая мера восстановления платежеспособности, как замещение активов. Непоследовательность логики законодателя в установлении в Законе о банкротстве 2002 г. ограничения в отношении организационно-правовой формы нового юридического лица отмечается многими исследователями*(593).

Толкование ст. 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, ЧТО целью проведения замещения активов является накопление денежных средств через продажу акций вновь созданного открытого акционерного общества для удовлетворения требований кредиторов. В таком случае конструкция общества с ограниченной ответственностью не позволяет реализовать указанную цель, поскольку уставный капитал такой организации разделен на доли; поэтому размещение и последующая продажа акций здесь невозможны.

В связи с этим интересной представляется точка зрения М.В. Телюкиной, предложившей новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, суть которого заключается в изменении структуры управления, когда во вновь создаваемом хозяйственном обществе участвуют не только должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции или доли правами требования к должнику*(594). Вместе с тем у данной точки зрения есть свои плюсы и минусы. Положительный момент заключается в том, что использование такого способа расширит круг мер по восстановлению платежеспособности должника, в некоторой степени упростит процедуру замещения активов, станет альтернативой для участников дела о банкротстве в выборе тех или иных способов восстановления платежеспособности должника. Минусы могут проявиться в появлении конфликта интересов, когда какой-либо кредитор не заинтересован в участии во вновь создаваемом обществе, а лишь хочет получить денежное удовлетворение своего требования к должнику. Решением этой проблемы может стать заключение соглашения между кредиторами и должником, в котором предусматривались бы все особенности оплаты акций правами требования к должнику, особенности участия кредиторов во вновь создаваемом обществе.

В случае создания одного акционерного общества при замещении активов должника в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности.

При этом следует учитывать разъяснения п. 44 постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"*(595), который установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).

Суды отмечают, что "смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества "*(596), (выделено нами, - С.К., А.М.)

Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО.

Неоднозначность формулировки п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве, согласно которой замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника, длительное время являлась предметом дискуссий*(597). В первую очередь, возникал вопрос о том, о каких сделках идет речь. Определенную черту в данной дискуссии подвел Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 30 апреля 2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"*(598), указав, что "положения Закона о банкротстве в ряде случаев устанавливают необходимость принятия соответствующих решений органом управления должника, компетентным на принятие решения об одобрении крупных сделок. В настоящем случае нормы законодательства о юридических лицах подлежат применению лишь для цели определения соответствующего органа управления должника, компетентного на принятие указанных решений".

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника.

Все чаще в юридической литературе встречаются исследования о соотношении замещения активов с реорганизацией юридического лица*(599).

Так, М.А. Говоруха отмечает, что "после замещения активов должник не перестает существовать в качестве юридического лица, следовательно, замещение активов не может рассматриваться в качестве преобразования, поскольку согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации юридических лиц реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность"*(600).

В.В. Долинская выражает свое мнение о природе замещения активов в соотношении с реорганизацией юридического лица путем выявления различий и общих моментов и приходит к выводу, что различий больше*(601).

По ее мнению, некоторые механизмы реорганизации, замещение активов, акционирование долга можно объединить таким понятием, как реструктуризация*(602).

На наш взгляд, реструктуризацию следует понимать как комплекс организационно-финансовых мероприятий по восстановлению платежеспособности должника. Замещение активов представляет собой одну из мер восстановительного характера, применяемых в рамках внешнего управления, направленных на восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов. Иными словами, это более узкое понятие. Поэтому нецелесообразно отождествлять замещение активов и реструктуризацию.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве замещение активов должника приводит к возникновению нового юридического лица (ОАО), реализация акций которого должна создать условия для расчетов с кредиторами. При этом акции созданного (созданных) на базе имущества должника открытого акционерного общества (открытых акционерных обществ) могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено Законом о банкротстве. Например, п. 6 ст. 115 закрепляет положение, согласно которому продажа акций может быть предусмотрена на организованном рынке ценных бумаг.

В рамках рассматриваемой проблематики на практике может возникнуть проблема ликвидности акций. Данную проблему следует рассматривать в двух аспектах. Первый аспект проблемы заключается в следующем: по смыслу ст. 115 Закона о банкротстве акции нового ОАО должны быть выставлены на продажу единым пакетом - 100% уставного капитала. Как справедливо отмечает Л.С. Черных, "установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов должника как меры по восстановлению платежеспособности, так как на практике маловероятно, что найдется покупатель, желающий приобрести 100% пакет акций"*(603). Кроме того, не каждый сочтет привлекательными акции предприятия, созданного на базе имущества неплатежеспособного хозяйствующего субъекта. В связи с этим видится необходимость во включении в ст. 115 Закона о банкротстве положения о возможности продажи части акций. Второй аспект проблемы ликвидности акций связан с вопросом вывода активов из вновь созданных открытых акционерных обществ. Так, новое общество может полностью или частично продать имущество, переданное ему от должника, создать новое общество, увеличить уставный капитал. Предприятие-должник не может контролировать деятельность нового общества по выводу активов, так как с момента введения внешнего управления или конкурсного производства управление делами переходит к внешнему или конкурсному управляющему, а полномочия органов управления должника прекращаются (за исключениями, установленными Законом о банкротстве). Таким образом, решение о продаже имущества новым открытым акционерным обществом будет подписывать внешний или конкурсный управляющий, что неизбежно приведет к обесцениванию акций. Для разрешения данной проблемы требуется использовать механизмы, позволяющие кредиторам и должникам контролировать деятельность вновь создаваемого общества, например, одобрять осуществляемые обществом сделки. Необходимым также является предложенное в литературе закрепление в Законе о банкротстве положения о запрете создания на базе вновь создаваемого общества еще одной организации*(604).

Закон о банкротстве обоснованно установил, что замещение активов осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления.

На практике может возникнуть проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто имеет полномочие на принятие решения о проведении замещения активов в рамках процедуры внешнего управления. Для правильного ответа на данный вопрос требуется совокупный анализ корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Так, п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве устанавливает, что замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Очевидно, что такая сделка или несколько взаимосвязанных сделок в случае создания нескольких новых ОАО будут являться крупными, так как замещение активов предполагает передачу в уставный капитал нового юридического лица всего имущества должника, в том числе имущественных прав. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%) (п. 2 ст. 79 Закона об АО).

Однако, как было замечено, при учреждении акционерных обществ, создаваемых в процессе замещения активов должника, единственным акционером является должник.

Здесь возникает коллизия, поскольку п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве говорит о прекращении полномочий руководителя должника с введением внешнего управления и о возникновении управленческих полномочий у внешнего управляющего. Иными словами, можно сделать вывод, что принимать решение о проведении внешнего управления должен внешний управляющий. В то же время п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве закрепляет компетенцию на принятие решения о проведении замещения активов, т.е. создание нового общества, других органов управления, отличных от руководителя должника.

В связи с тем что нормы Закона о банкротстве носят специальный характер по отношению к нормам Закона об АО, решение о проведении замещения активов будет принимать волеобразующий орган управления должника, отличный от руководителя, а именно: общее собрание акционеров или совет директоров должника.

Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника, осуществляемого в целях восстановления его платежеспособности:

Принятие решения о создании нового юридического лица (ОАО) на базе имущества должника;

Одобрение крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);

Утверждение на собрании акционеров (участников) или на заседании совета директоров устава вновь создаваемого общества (ОАО), избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций и т.д.;

Передача решения о замещении активов внешнему управляющему;

Проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности в повестку дня собрания с последующим обсуждением данного вопроса;

Утверждение плана внешнего управления, в том числе мер, направленных на проведение замещения активов должника.

После утверждения собранием кредиторов плана внешнего управления, содержащего решение о проведении замещения активов, необходимо произвести государственную регистрацию вновь созданного открытого акционерного общества.