4. Тенденция отделения личного закона юридического лица от его государственной принадлежности (национальности)

5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

6.Проблема перенесения места нахождения юридического лица на территорию другого государства

Глава 2. Правовые режимы деятельности иностранных юридических лиц: режим недискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим

1. Понятие правового режима деятельности иностранного юридического лица

2. Разновидности правового режима деятельности иностранных юридических лиц

3. Практические вопросы применения различных видов правовых режимов

Глава 3. Метод прямого внутринационального регулирования. Национальное законодательство об иностранных инвестициях и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений

1. Общие вопросы применения метода прямого внутринационального регулирования

2. Место национальных норм прямого действия в системе правового регулирования иностранных инвестиций

3. Составляющие законодательства об иностранных инвестициях - изъятия из национального режима ограничительного и стимулирующего характера

4. Система гарантий для иностранных инвесторов. Роль соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений и национального законодательства

5. Концептуальные проблемы российского законодательства об иностранных инвестициях

7. Недостатки применения метода прямого внутринационального регулирования деятельности иностранных юридических лиц

Глава 4. Инвестиционные соглашения между государствами и иностранными юридическими лицами

1. Понятие и основные разновидности инвестиционных соглашений

2.Правовая природа инвестиционных соглашений

3. Особенности российского законодательства, регулирующего инвестиционные соглашения

Глава 5. Универсальная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Общие вопросы применения метода унифицированного материально-правового регулирования

2. Основные способы, формы и границы материально-правовой унификации

3. Первые проекты документов, направленных на унификацию положений о статусе иностранных юридических лиц

4. Деятельность Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений

5. Деятельность Организации экономического сотрудничества и развития

6. Деятельность группы Всемирного банка

7. Деятельность Всемирной торговой организации

Глава 6. Региональная материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц

1. Правовые основы интеграции стран - участниц Европейского союза

2. Директивы Совета ес по праву компаний

3. Общеевропейские организационно-правовые формы юридических лиц частного права

4. Материально-правовая унификация положений о статусе иностранных юридических лиц на уровне других объединений государств (страны Андской группы, Североамериканская зона свободной торговли)

Глава 7. Правовое регулирование иностранных юридических лиц в рамках содружества независимых Государств и других интеграционных объединений бывших советских республик

1. Правовые основы интеграции стран - участниц снг

2. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне снг

3. Правовое регулирование статуса иностранных юридических лиц на уровне более тесных интеграционных объединений бывших советских республик

Глава 8. Группы коммерческих организаций (транснациональные корпорации)

1. Категория «международное юридическое лицо». Вопросы правосубъектности международных межправительственных и неправительственных организаций

2. Понятие и классификация групп коммерческих организаций, действующих на территории нескольких государств (транснациональных корпораций)

3. Правовое регулирование групп компаний на национальном уровне

4. Материально-правовая унификация регулирования деятельности групп компании

Список литературы на русском языке

5. Проблема признания юридических лиц иностранными государствами

Проблема признания юридических лиц иностранными государствами является не настолько простой, какой может показаться на первый взгляд. В отношении физического лица трудно себе представить, что какое-либо современное государство откажется признавать его правосубъектность, даже если данное физическое лицо не имеет гражданства какого-либо государства (является апатридом) или имеет двойное гражданство (является бипатридом). Однако в отношении юридических лиц отказ в признании правосубъектности может последовать в достаточно большом количестве случаев.

В середине XIX в. широкое распространение получила теория, отрицающая возможность автоматического признания правосубъектности иностранных юридических лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных международными договорами или национальным законодательством того или иного государства. Основные положения этой теории были сформулированы Лораном (Бельгия), Вейсом (Франция), которые в своих работах отмечали, в частности, следующее: «Права людей безграничны, как и миссия их бесконечна; напротив, права юридических лиц, как и самое назначение их, ограничены тем законом, который их создал. Всякое право юридического лица есть только уступка со стороны законодателя… Создавать юридические лица властен только законодатель; но власть всякого законодателя останавливается у границы его территории; поэтому корпорации, так как они существуют только в силу его воли, не существуют там, где эта воля бессильна. Только универсальный законодатель мог бы сделать, чтобы юридическое лицо имело универсальное существование, или же нужно было бы, чтобы фикцию, созданную одним местным законодателем, признавали и все прочие; универсальная же фикция, созданная волей одного местного законодателя, есть юридическая невозможность; поэтому когда говорят, что юридические лица одного государства сами собой существуют и для других государств, то высказывают ересь. За пределами создавшего его государства юридическое лицо не существует; оно приобретает это существование только при условии признания со стороны местного законодателя; в этом его отличие от физических лиц».

Отголоски этих воззрений можно обнаружить и в дореволюционной российской судебной практике. Так, в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената 1883 г. №44 подчеркивалось, что «правом судебной защиты в России могут пользоваться в качестве истцов законно учрежденные акционерные общества и товарищества только тех иностранных государств, с коими заключены от имени России конвенции по сему предмету, основанные на правиле взаимства».

В настоящее время в большинстве государств в законодательстве, судебной практике или доктрине признается принцип автоматического признания правосубъектности иностранных коммерческих юридических лиц. В частности, в Законе Эстонии 1994 г. «Об общих принципах Гражданского кодекса» присутствует специальный § 135 «Признание в Эстонии иностранного юридического лица»: «Иностранные юридические лица признаются в Эстонии и обладают правоспособностью и дееспособностью наравне с эстонскими юридическими лицами, если иное не предусмотрено законом или договором». Достаточно развернуто регулируется практика признания иностранных юридических лиц в Законе Румынии 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права (ст. 43 и 44), который оперирует понятием «признанное юридическое лицо»: «Преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в Румынии в силу закона. Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны в Румынии с предварительного разрешения Правительства на основании решения судебного органа на условиях взаимности, если эти юридические лица законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, и если уставные цели, которые они преследуют, не противоречат социальному и экономическому строю Румынии… Признанное иностранное юридическое лицо обладает всеми правами, присущими его организационному статусу, за исключением тех, в которых признавшее это лицо государство в силу положений закона ему отказывает».

Однако в странах, придерживающихся критерия эффективной оседлости, вопрос о признании иностранного юридического лица в большом количестве случаев решается отрицательно. Например, во Франции и Греции не будет признана иностранная компания, инкорпорированная в одной стране с административным центром, находящимся в другой стране. В Германии не будет признана компания из страны, придерживающейся принципа инкорпорации с руководящими органами в стране, где действует критерий административного центра, несмотря на правомерность такой компании с точки зрения права страны инкорпорации. При этом если страна местонахождения руководящих органов компании также придерживается критерия инкорпорации, то такая компания будет признана. В Бельгии, Люксембурге и Португалии компания будет признана, если ее административный центр находится в одной из этих стран. При этом к такой компании могут быть применены императивные нормы местных законов (так называемая насильственная натурализация иностранных юридических лиц). В Дании не будут признаны компании, не имеющие связи с данной страной, а также созданные в соответствии с законодательством стран, придерживающихся критерия реального места нахождения административного центра, но не имеющие там своих руководящих органов.

Проиллюстрировать отказ в признании юридического лица можно с помощью следующего реального дела, описанного в учебном пособии по международному частному праву немецких авторов, являющихся действующими судьями верховных судов различных земель Германии. Фабула дела заключается в том, что 15 марта 1985 г. г-да Винтер и Бот-том учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местонахождением в Лондоне и основным капиталом в 200 фунтов стерлингов. Там же, в Лондоне, фирма была внесена в торговый реестр. Но уже 28 марта 1985 г. на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлости и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала участвовать в деловой жизни под названием «Винтер-Бау ГмбХ», хотя и не была внесена в местный торговый реестр. Иногда фирма продолжала использовать свое прежнее название - «Винтер ЛТД». Осенью 1985 г. между г-ном Винтером и инженером Крузе в дюссельдорфском бюро фирмы «Винтер» состоялась устная беседа, в результате которой г-ну Крузе было поручено провести ряд инженерных работ для строительного проекта, осуществляемого фирмой за границей. Всю деловую переписку в период, предшествующий беседе, г-н Винтер вел на бланках с английским названием фирмы - «Винтер ЛТД». Однако над бюро фирмы красовалось ее немецкое название -«Винтер-Бау ГмбХ». Г-н Крузе оценил свою работу в 10 тыс. марок и послал соответствующий счет. Платежа не последовало. Тогда инженер решил обратиться в суд, но стал перед дилеммой, кому предъявлять иск: «Винтер-Бау ГмбХ», «Винтер ЛТД» или же непосредственно участникам фирмы - г-дам Винтеру и Боттому.

При анализе описанного казуса немецкие авторы справедливо указывают, что «Винтер-Бау ГмбХ» не может выступать в качестве ответчика по делу, поскольку компания с таким названием не была внесена в немецкий торговый реестр и, следовательно, не может считаться правоспособным юридическим лицом. В контексте настоящей работы наибольший интерес представляет ход дальнейших рассуждений о возможности предъявления иска к фирме «Винтер ЛТД». Авторы отмечают, что вопрос процессуальной правоспособности компании, участвующей в процессе, относится к той категории вопросов, которые подлежат решению на основании коллизионной нормы права компаний о личном статусе юридического лица. Немецкая судебная практика отдает предпочтение критерию действительного местонахождения административного центра компании (т.е. ее правления). Решающим критерием определения местонахождения эффективного административного центра компании является локализация действительного, общепризнанного контрагентами компании центра управления ее деятельностью. В рассматриваемом случае правление «Винтер ЛТД» уже 28 марта 1985 г. приняло решение перенести место уставной оседлости компании и управления ее деятельностью в Дюссельдорф. И с тех пор она участвует там в деловой жизни. Даже если действительное место ее административного центра находилось в Англии, его перенесение в другую страну ведет к изменению статута, т.е. к изменению правопорядка, служащего источником для отыскания компетентной коллизионной нормы. Реальное положение дел со всей очевидностью свидетельствует в пользу местонахождения эффективного административного центра компаний в Дюссельдорфе и, как следствие этого, применения немецкого права компаний. А это в свою очередь ведет к тому, что данный тип компании с ограниченной ответственностью (limited company) неизвестен немецкому праву торговых товариществ. И поскольку «Винтер ЛТД» ближе всего по своей юридической сути к немецкому коммандитному товариществу, эту фирму следовало бы, если ее рассматривать как коммандитное товарищество немецкого права, занести в торговый реестр. Увы, этого сделано не было. На этом основании немецкие авторы делают вывод об отсутствии у фирмы процессуальной правоспособности (а значит, и правосубъектности согласно правовой системе Германии в целом). В крайнем случае кредиторы могли бы обратить свои претензии к лицам, действующим от имени компании, или к ее участникам.

Очевидно, к аналогичным выводам мы вынуждены будем прийти при решении казуса, приведенного в практикуме по международному частному праву М.М. Богуславского. Суть этого дела заключается в следующем. В 1991 г. на о. Мен (Великобритания) было создано общество с ограниченной ответственностью (в форме company limited by shares). Компания предоставляла своим клиентам право на проживание на основе аренды в течение ими определенных календарных недель в течение года в поселке курортных домиков (бунгало) на о. Гран-Канарья (Испания) - так называемые туристические услуги по принципу «таймшер». Компания предъявила в суде Германии иск к ответчику, который сначала (в 1992 г.) заключил договор с компанией об аренде двух бунгало на определенный срок, а затем (в январе 1993 г.) письменно уведомил ее о расторжении договора и одновременно аннулировал поручение о переводе компании соответствующих сумм. В подписанном покупателем формуляре договора содержалось следующее условие: «Приобретатель не имеет права отозвать договор о приобретении права проживания», а в приложенных к формуляру условиях разъяснялось, что продавец имеет свое местонахождение на о. Мен и что приобретатель признает, что к отношениям сторон по покупке права на проживание подлежит применению право о. Мен. Первоначально решением суда г. Эссен от 10 марта 1994 г. в иске было отказано со ссылкой, в частности, на то, что процессуальная правоспособность стороны, вопреки утверждению истца, не может определяться правом о. Мен. Установлено, что на этом острове имеется только почтовый адрес истца (там находится лишь почтовый ящик фирмы для переписки). По мнению суда, для определения гражданской и процессуальной правоспособности решающим может служить место, где фактически осуществляется управление делами компании. Вопрос о том, обладает ли истец правоспособностью, определяется правом страны по местонахождению его фактического правления. То, что истец на о. Мен выполняет свои налоговые обязательства, оформляет сертификаты на право проживание и регистрирует их, является недостаточным доказательством для признания о. Мен местом фактического управления. Гораздо более существенным является установление того, где осуществляется деятельность по управлению делами, где принимаются решения и где они реализуются соответствующими представителями.

Таким образом, случаи, когда юридическое лицо является «безродным» (фактически не имеет национальности ни одного из государств мира) или фактически имеет двойную национальность различных государств, являются далеко не столь безобидными. Они означают, что иностранные государства откажутся признавать правосубъектность юридического лица на своей территории, несмотря на то, что это юридическое лицо в свое время было правомерно учреждено в другом государстве с соблюдением всех необходимых формальностей. Вполне справедливыми и точными с позиций сегодняшних правовых реалий являются следующие замечания Л.П. Ануфриевой: «В действительности компания, обладающая сертификатом инкорпорации, выданным, скажем, регистратором компаний Республика Мальта, но имеющая местопребыванием головного офиса итальянскую Сицилию, для того, чтобы считаться итальянским юридическим лицом, должна быть включена в торговый реестр соответствующей области Италии. Только в этом случае можно говорить о „двойной национальности“. Вместе с тем это объективно будет означать и наличие двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т.п.) - мальтийского и итальянского. Фактическое же присутствие в каком-либо государстве, разделяющем критерий оседлости, юридического лица без внесения его в торговый реестр страны само по себе в правовом отношении мало что определяет. В силу этого, если конкретное общество, имеющее местом пребывания административных органов г. Лион во Франции, не осуществило необходимых формальных процедур по внесению себя в торговый реестр г. Лиона, то и считаться французским юридическим лицом оно не может. Следовательно, речь идет не об отсутствии „родства“ с Францией и французским правопорядком, а о правосубъектности вообще».

Слабая проработка в отечественной доктрине вопросов признания юридических лиц можно объяснить тем, что в советский период была невозможна такая ситуация, когда юридическое лицо было бы зарегистрировано по законодательству СССР, но при этом имело бы действительный административный центр или основное место деятельности в иностранном государстве. Как отмечал Л.А. Лунц, «советские внешнеторговые организации- юридические лица, созданные по советскому праву, имеющие уставную и фактическую оседлость в СССР и не имеющие никаких средств, кроме выделенных данной организации (объединению) Советским государством… Следовательно, эти организации не имеют в своем составе каких-либо иностранных элементов; весь состав такой организации принадлежит одной стране - СССР. В отношении таких монолитных организаций не может быть раздельных вопросов их личного статута и государственной принадлежности. Как бы ни решались эти вопросы в законе и практике того или иного иностранного государства, принимает ли данное государство критерий места инкорпорации или места оседлости, - любой из возможных критериев в отдельности и все они в совокупности в отношении организаций СССР могут привести лишь к одному и тому же решению вопроса о „национальности“ или личном статусе данной конкретной организации». Что же касается иностранных юридических лиц, то закрепление в отечественном законодательстве критерия места учреждения юридического лица в целях определения личного статута не предполагало возникновение коллизий, подобных описанным выше. Российский (а ранее- советский) суд просто не вникает в вопросы реального места управления компанией и т.п., строго формально определяя личный статут в соответствии с местом учреждения юридического лица.

Нетрудно заметить, что в основе многих практических коллизий, влекущих отказ в признании правосубъектности юридического лица, лежит проблема перенесения административного центра компаниииз одной страны в другую.

"

Иностранцы - будь то иностранные граждане или иностранные юридические лица (далее ИЮЛ), могут осуществлять в России любую не запрещенную законом деятельность: как коммерческую, то есть преследующую извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, так и некоммерческую - представительскую, благотворительную, маркетинговую, консультационную и т.д. Для осуществления своей деятельности иностранцы наделены определенными правами и обязанностями. Согласно действующему российскому законодательству за иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами закрепляется безусловный (то есть не требующий взаимности со стороны иностранного государства) национальный режим. Этот режим проявляется:

• - во-первых, в том, что гражданские права иностранных граждан и иностранных юридических лиц, находящихся и осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории России определяются российскими законами, а не законодательством иностранного государства,
• - во-вторых, согласно Гражданскому кодексу РФ статус иностранных юридических лиц при осуществлении деятельности в России практически приравнен к статусу аналогичных российских структур,
• - в-третьих, в том, что к иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам применяются общие нормы российского законодательства, если иное не установлено федеральным российским законодательством или международными межправительственными договорами. Это касается как сужения, так и расширения прав иностранцев по сравнению с российскими субъектами гражданского и предпринимательского права.

Исключения и ограничения из национального режима для иностранцев.

Можно назвать следующие области предпринимательской деятельности, в которых возможны изъятия из национального режима для иностранцев:

• - производство электроэнергии;
• - производство урана и других аналогичных материалов и изделий из них;
• - собственность на землю, пользование недрами и другими природными ресурсами;
• - промысловое морское рыболовство;
• - строительство, установка и эксплуатация средств связи;
• - собственность на недвижимое имущество и связанные с ним посреднические операции;
• - добыча и переработка руд драгоценных металлов, редкоземельных элементов и драгоценных камней;
• - воздушный транспорт, морское и речное судоходство, обслуживание этих видов транспорта;
• - государственные займы (кредиты);
• - государственные дотации (субсидии);
• - банковская деятельность;
• - посреднические операции с ценными бумагами и валютными ценностями и связанные с этим услуги;
• - собственность на государственные ценные бумаги;
• - приобретение государственной и муниципальной собственности в процессе приватизации;
• - страхование;
• - средства массовой информации;
• - частная детективная и охранная деятельность.

Например, иностранные граждане и юридические лица не вправе заниматься частной детективной (сыскной) деятельностью или быть владельцами казначейских обязательств. Запрещено использование иностранных инвестиций при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расположенных на территории закрытых территориальных образований.

В отдельных случаях закон не содержит прямого запрета, однако может содержать отдельные ограничения, связанные с участием иностранцев в гражданско-правовых и предпринимательских отношениях на территории России. Так, например:

• 1. При создании иностранными юридическими лицами страховых организаций на территории России могут устанавливаться ограничения.
• 2. В строго ограниченных случаях необходимы специальные разрешения на участие иностранцев в приватизации:
  • - для участия иностранных юридических лиц в приватизации объектов и предприятий торговли, общественного питания, бытового обслуживания, мелких предприятий промышленности и строительства, автомобильного транспорта требуется разрешение местных органов власти;
  • - для допуска иностранных юридических лиц к приватизации - крупных объектов оборонной промышленности, а также предприятий нефтяной и газовой отраслей, по добыче и переработке руд стратегических материалов, драгоценных и полудрагоценных камней, радиоактивных и редкоземельных элементов, предприятий транспорта и связи требуется специальное решение Правительства РФ или правительства республики в составе РФ.

Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, иностранное юридическое лицо, так же как и российское, может заниматься только на основании специального разрешения российских государственных органов (лицензии).

Организационно-правовые формы деятельности иностранных компаний на территории России.

Объем полномочий иностранной компании зависит от организационно-правовой формы, в рамках которой она осуществляет свою деятельность в России.

В статусе иностранного юридического лица иностранная компания может осуществлять как предпринимательскую, так и не коммерческую или благотворительную деятельность в России без создания какой-либо организационной структуры. Она может также аккредитовать постоянное представительство или филиал иностранной компании в России, либо создать российское юридическое лицо с иностранным капиталом.

Новый Закон "Об иностранных инвестициях" предусматривает только две организационные формы, в которых иностранные предприниматели могут осуществлять коммерческую деятельность на территории России: Российская коммерческая организация с иностранными инвестициями или филиал иностранного юридического лица, аккредитованный в России.

Филиалы и представительства иностранных юридических лиц.

В ряде случаев иностранные компании предпочитают не регистрировать в России российское юридическое лицо с иностранным капиталом, а действовать в качестве иностранного юридического лица через свои обособленные подразделения. Гражданское законодательство России предусматривает две формы таких обособленных подразделений: филиалы и представительства.

Филиал - это обособленное структурное подразделение иностранного юридического лица, расположенное вне места его нахождения, выполняющее все или часть функций этого юридического лица.

Представительство - это разновидность филиала, то есть филиал, занимающийся лишь представлением и защитой интересов создавшего его юридического лица.

Общие признаки филиалов и представительств:

• - Филиалы и представительства не являются самостоятельным юридическим лицом и самостоятельным субъектом права. Поэтому они заключают контракты и осуществляют деятельность не от собственного имени, а от имени иностранной компании, которая их создала и которая несет за них ответственность. Исковые требования не могут предъявляться от имени филиала или представительства и к филиалу или представительству. Филиалы и представительства выступают в судебных процессах от имени юридического лица, их создавшего, и взыскания производятся судом с этого юридического лица или в его пользу;
• - Правоспособность филиала и представительства не может выходить за рамки правоспособности создавшего их юридического лица. Они могут выполнять лишь функции, соответствующие целям деятельности создавшего их юридического лица, зафиксированным в его учредительных документах;
• - Особенности деятельности филиала и представительства регулируются Положением о филиале и представительстве, которое утверждается создавшим их юридическим лицом;
• - Финансово-хозяйственная самостоятельность филиала и представительства относительна: отсутствует самостоятельный баланс; филиал и представительство наделяется имуществом создавшей его компанией. Это имущество учитывается как на отдельном балансе филиала и представительства, так и на балансе создавшей их фирмы; взыскание по долгам юридического лица может быть обращено на имущество, выделенное им филиалу и представительству, независимо от того, связаны долги юридического лица с их деятельностью или нет;
• - Представлять юридическое лицо, создавшее филиал или представительство, может не филиал или представительство, а только его руководитель, наделенный для этой цели доверенностью;
• - Место нахождения филиала и представительства не является местом нахождения самого юридического лица.

Отличительные черты филиалов и представительств.

Главным отличием филиала от представительства является цель их создания. Если филиал ИЮЛ может осуществлять практически все виды деятельности, предусмотренные уставом данного ИЮЛ, то официальная цель представительства ИЮЛ сводится к осуществлению деятельности подготовительного и вспомогательного характера в пользу своей головной организации, деятельности, не предполагающей извлечение прибыли на территории РФ для иностранной организации, открывшей это представительство.

До введения в действие нового Закона "Об иностранных инвестициях" обязательная аккредитация филиалов и представительств не требовалась. Поэтому в России существовали как аккредитованные, так и не аккредитованные филиалы и представительства. Филиалы и представительства неаккредитованных ИЮЛ подпадали под тот же правовой режим, что и филиалы и представительства российских юридических лиц. Их регистрация осуществлялась в порядке, предусмотренном для регистрации российских юридических лиц с иностранным капиталом, и сводилась к регистрации в Московской регистрационной палате (для филиалов и представительств, расположенных в Москве) или региональных органах исполнительной власти.

Новый Закон «Об иностранных инвестициях», принятый в июне 1999 года, однозначно установил, что филиал ИЮЛ имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории РФ только со дня его аккредитации. Филиалы ИЮЛ, созданные до принятия данного закона обязаны пройти аккредитацию в течение одного года со дня вступления закона в силу. Представительства ИЮЛ вообще не названы в качестве организационных структур, через которые ИЮЛ могут осуществлять предпринимательскую деятельность на территории России.

До введения в действие нового Закона «Об иностранных инвестициях» аккредитованные представительства были самой распространенной формой обособленных подразделений иностранных компаний в России. Многие иностранные компании через аккредитованные представительства, которые являются по сути филиалами осуществляли и продолжают осуществлять в настоящее время не только представительские, но и коммерческие функции. Действующее российское законодательство прямо не запрещает представительствам осуществлять коммерческую деятельность от имени создавшего их ИЮЛ. Поэтому в настоящее время никаких отрицательных правовых последствий для ИЮЛ это не вызывает. Тем не менее, при создании новых или переоформлении ранее существовавших обособленных подразделений в РФ следует учитывать новое требование российского законодательства во избежание проблем в своей будущей деятельности. Не исключено, что в дальнейшем потребуется перерегистрация уже имеющихся представительств, осуществляющих не только представительские функции, но и предпринимательскую деятельность на территории России, в качестве филиалов.

Аккредитация иностранного юридического лица - это специальное разрешение уполномоченного государственного органа России, подтверждающее право на осуществление деятельности иностранного юридического лица на территории России. Аккредитация - это своего рода регистрация иностранного юридического лица в государственных органах России. С аккредитацией связывается право иностранного юридического лица самостоятельно и от своего имени осуществлять любую не запрещенную в России деятельность. Как правило, эта деятельность осуществляется через представительство или филиал иностранной организации, поэтому принято говорить не об аккредитации иностранной организации, а об аккредитации представительства или филиала ИЮЛ.

Аккредитация - процедура довольно сложная и дорогостоящая. Однако только аккредитация допускает ряд льгот и преимуществ, которые не распространяются на не аккредитованные представительства и филиалы иностранных юридических лиц. Например, только аккредитованная и внесенная в Государственный реестр иностранная фирма может:

• - получить лицензию на лицензированные виды деятельности;
• - осуществить таможенную очистку ввозимого в Россию груза или получить таможенные льготы в виде временного воза в РФ офисного оборудования, автомобилей, оргтехники, необходимых для осуществления своей деятельности, с полным освобождением от уплаты таможенных пошлин и налогов;
• - иметь право на аккредитацию в РФ ее иностранных сотрудников, что без дополнительных разрешений Федеральной миграционной службы России легализует их присутствие и трудовую деятельность в РФ;
• - с аккредитацией связана и такая льгота, как освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость при аренде служебных и жилых помещений в РФ.

Порядок и процедура аккредитации филиалов и представительств иностранных организаций регулируется следующими законодательными актами:

• 1. Законом РФ «Об иностранных инвестициях» от 09.07 99 г. № 160-ФЗ.
• 2. Законом РФ от 13.10.95 г. 157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности».
• 3. Постановлением Совета Министров СССР от 30.11.89 г. № 1074 «Об утверждении положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций»;
• 4. Временным положением «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации», утвержденным Министерством юстиции РФ 31.12.99 г.
• 5. Постановлением Правительства РФ № 1419 от 21.12.99 г. «О федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и аккредитацию филиалов ИЮЛ».

Условия аккредитации Филиала ИЮЛ:

• 1. Иностранная компания зарегистрирована в стране своего пребывания как юридическое лицо. На практики данное требование к филиалам отсутствует. В настоящее время в РФ аккредитовано достаточно большое количество филиалов иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по законодательству страны своего учреждения (например, коммандитное товарищество по законодательству ФРГ).
• 2. Иностранная компания по законам страны своего пребывания имеет право заниматься коммерческой деятельностью. ИЮЛ, не преследующее цель извлечения прибыли, может аккредитовать в России только представительство или стать учредителем российской организации с иностранным капиталом, как некоммерческой, так и коммерческой.
• 3. ИЮЛ в соответствии с законодательством страны своего пребывания может нести непосредственную имущественную ответственность по обязательствам, принятым ею в связи с ведением деятельности не территории России.

Разрешения на открытие представительств в Российской Федерации могут выдаваться иностранным фирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы российские организации, и в первую очередь:

а. Фирмам: - известным у себя в стране и на мировом рынке, положительно зарекомендовавшим себя в качестве партнеров Российских организаций по сотрудничеству в различных сферах деятельности, заключившим с соответствующими российскими организациями или предприятиями крупномасштабные коммерческие сделки, имеющие большое народнохозяйственное значение или большой товарооборот; - осуществляющим промышленную корпорацию с российскими предприятиями и организациями.

б. Торговым палатам, ассоциациям и союзам предпринимателей, заинтересованным в развитии торгово-экономических связей с Россией и заключившим с российскими организациями важные соглашения о научно-техническом сотрудничестве. Разрешения могут также выдаваться на основании межправительственных соглашений России с иностранными государствами.

Аккредитовать же свой филиал в Российской Федерации в соответствии с действующим Российским законодательством ИЮЛ может только в Государственной регистрационной палате при Министерстве юстиции РФ.

• 1. Письменное заявление с просьбой разрешить открытие представительства или филиала иностранного юридического лица в Российской Федерации (составляется на фирменном бланке иностранного юридического лица за подписью его руководителя, скрепленной фирменной печатью, с указанием наименования, времени создания, местонахождения, предмета деятельности иностранного юридического лица, целей открытия представительства в России, а также сведений о деловом сотрудничестве с российскими партнерами и перспективах его развития).
• 2. Свидетельство о регистрации иностранного юридического лица или выписка из торгового (банковского) реестра (документ действителен в течение б месяцев с даты выдачи).
• 3. Устав иностранного юридического лица (если законодательство государства регистрации иностранного юридического лица не предусматривает наличия устава, то представляется подтверждающий это законоположение документ, выданный уполномоченным органом в стране регистрации).
• 4. Решение иностранного юридического лица об открытии представительства или филиала в Российской Федерации.
• 5. Рекомендательное письмо банка, обслуживающее иностранное юридическое лицо в стране его регистрации, с подтверждением его платежеспособности (документ действителен в течение 6 месяцев с даты выдачи).
• 6. Генеральная доверенность о наделении главы представительства или филиала иностранного юридического лица в Российской Федерации необходимыми полномочиями (возможно представление нотариально заверенной копии оригинального документа).
• 7. Доверенность уполномоченному лицу на ведение дел в Палате по оформлению разрешения на открытие представительства иностранного юридического лица в РФ.
• 8. Положение о представительстве иностранного юридического лица в Российской Федерации.
• 9. Документ, подтверждающий адрес представительства иностранного юридического лица в Российской Федерации (представляется гарантийное письмо либо с отметкой БТИ, либо с приложением копии договора об аренде, либо свидетельства на право собственности).
• 10. Рекомендательные письма российских деловых партнеров (представляется не менее двух писем, составленных на фирменных бланках в свободной форме, подписанных руководителями и скрепленных фирменными печатями).
• 11. Документ согласования с местными органами исполнительной власти местонахождения представительства или филиала иностранного юридического лица (представляется при открытии представительства за пределами г. Москвы).
• 12. Карточка сведений о представительстве иностранного юридического лица (выдается в Палате и представляется в машинописном виде за подписью представителя иностранного юридического лица, скрепленной фирменной печатью, в 2-х экземплярах).

Иностранные документы принимаются только с подлинными отметками о консульской легализации либо заверенные апостилем, если освобождение от этих процедур не предусмотрено международными соглашениями Российской Федерации, вместе с заверенным - нотариально либо в консульском загранучреждении - переводом на русский язык.

• 3. Внесение аккредитованного обособленного подразделения ИЮЛ в Сводный государственный реестр филиалов и представительств ИЮЛ, аккредитованных на территории РФ. Если аккредитация производится в ГРП, то внесение а Сводный государственный реестр осуществляется одновременно с аккредитацией. Если аккредитация осуществляется иным органом, то необходимо последующее обращение в ГРП для внесения в Сводный государственный реестр, которое является обязательным. Свидетельство о внесении в данный реестр служит подтверждением официального статуса филиала и представительства ИЮЛ на федеральном уровне и требуется при прохождении таможенных процедур, аккредитации иностранных сотрудников, получении лицензий.
• 4. Внесение обособленного подразделения ИЮЛ в реестр субъекта Российской Федерации, что аналогично его регистрации при местном органе исполнительной власти. В Москве, например, необходимо внести аккредитованное обособленное подразделение ИЮЛ в Московский регистрационный реестр, который ведется Московской регистрационной палатой при Правительстве г. Москвы. Факт внесения обособленного подразделения ИЮЛ в Реестр подтверждается Свидетельством о регистрации.
• 5. Постановка на учет ИЮЛ в органах статистики РФ в связи с созданием обособленного подразделения на территории РФ. После постановки на учет в Государственном комитете по статистике выдается информационное письмо об учете в Едином государственном реестре предприятий и организаций РФ (ЕГРПО) и присвоении обособленному подразделению ИЮЛ кодов статистики.
• 6. Постановка на учет в ИЮЛ в налоговые органы Российской Федерации по месту нахождения и осуществления деятельности обособленного подразделения ИЮЛ.
• 7. Постановка на учет во внебюджетных фондах РФ. ИЮЛ встает на учет в органах Фонда социального страхования РФ, Пенсионного фонда РФ, Фонда обязательного медицинского страхования РФ.

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий на территории России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах :

· участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий;

· создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов;

· приобретение предприятий и долей участия;

· создание филиалов иностранных юридических лиц;

· создание представительств иностранных юридических лиц.

Предприятиями с иностранными инвестициями это предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Все они могут создавать дочерние предприятия и филиалы. Кроме того, на территории России могут создаваться филиалы иностранных юридических лиц.

Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями, как правило, используют форму ЗАО или ООО.

При создании предприятия с иностранными инвестициями учредителями с зарубежной стороны могут выступать иностранные юридические лица, которые вправе осуществлять инвестиции, если это не противоречат законодательству страны их местонахождения. Так же могут выступать иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местонахождения.

Хочу заметить, что в РФ установлены ограничения для участия в конкурсах иностранных инвесторов в отдельных отраслях хозяйства. Например, было предусмотрено, что при участии в конкурсах должна сообщаться информация в федеральные органы безопасности, которые вправе представить заключение о запрете приобретения предприятия определенным иностранным инвестором.

Действующее в России законодательство не устанавливает для отечественных и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором). Вообще, большинство положений законов РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью полностью применяются и в отношении обществ с участием иностранных лиц.

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями в России осуществлялась на основе постановлений Правительства России от 28 ноября 1991 г. "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями".

Предприятия с иностранными инвестициями могут пользоваться льготами, которые ощутимее всего в налогообложении и при уплате таможенных пошлин. Например, имущество, ввозимое в РФ в качестве вклада в уставный фонд предприятий, не облагается пошлинами и налогом на добавленную стоимость, если оно, конечно, относится к основным производственным фондам согласно нашему законодательству. И еще освобождается от таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт имущество, которое ввозится для собственных нужд (например сырье, материалы, полуфабрикаты и т.д.)

При учреждении предприятия с иностранными инвестициями в России фактически появляется новое юр. лицо, и не важно, находится ли весь его капитал в руках иностранного инвестора, или только его часть, в любом случае, оно полностью попадает под действие российского права. То есть, все правила касающиеся лицензирования применяются и к его деятельности.

Хозяйственная деятельность иностранных предприятий в России может осуществляться в следующих организационно-правовых формах: участие в предприятиях, а также создание дочерних предприятий; создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным юридическим и физическим лицам, а также их дочерних предприятий и филиалов; приобретение предприятий и долей участия; создание филиалов иностранных юридических лиц; создание представительств иностранных юридических лиц. Основными законодательными актами, регулирующими положение предприятий с иностранными инвестициями в России, являются ГК РФ, Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 4 июля 1991 г., а также акты о приватизации. Как отмечалось выше, согласно российскому законодательству, под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия - СП) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Все они могут создавать дочерние предприятия и филиалы. Кроме того, на территории России могут создаваться филиалы иностранных юридических лиц. Юридические лица подразделяются в России, исходя из цели их основной деятельности, на коммерческие и некоммерческие организации. В ГК РФ дается исчерпывающий перечень форм коммерческих организаций. Это хозяйственные общества и товарищества. Кодекс четко разделил товарищества как объединения лиц, требующие непосредственного участия учредителей в их деятельности, и общества как объединения капиталов, не требующие такого участия, но предполагающие наличие специальных органов управления.

В ГК подробно определен статус хозяйственных товариществ, а для обществ установлены лишь общие правила, детализация которых осуществляется в специальных законах. В РФ действует Федеральный закон об акционерных обществах от 26 декабря 1995 г. и Федеральный закон об обществах с ограниченной ответственностью от 9 февраля 1998 г.

Хозяйственные общества, согласно ст. 66 ГК РФ, могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Акционерные общества, в свою очередь, подразделяются на открытые и закрытые. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым, а общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, - закрытым.

Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники такого общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 87 ГК).

Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями обычно используют форму закрытого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, хотя в ходе проводившейся в 1992-1993 годах приватизации иностранные фирмы приобретали акции и вновь образованных акционерных обществ.

При учреждении предприятия с иностранными инвестициями учредителями с иностранной стороны могут выступать иностранные юридические лица, правомочные осуществлять инвестиции в соответствии с законодательством страны своего местонахождения, иностранные граждане и лица без гражданства при условии, что они зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местонахождения. Надлежащим доказательством правомочия иностранного юридического лица учреждать предприятия за границей является устав или выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса этого лица в соответствии с законодательством страны регистрации; для физического лица, занимающегося коммерческой (предпринимательской) деятельностью в стране своего постоянного местожительства, требуется выписка из торгового реестра или предоставление эквивалентного свидетельства о регистрации.

В отличие от ранее действовавшего законодательства СССР, предусматривавшего явно выраженный разрешительный порядок создания СП, в России установлен в целом явочно-нормативный порядок, при котором решение о создании предприятия принимают сами учредители, являющиеся собственниками денежных и имущественных средств, вносимых в уставный капитал создаваемого предприятия. При таком порядке от учредителей требуется только соблюдение положений нормативных актов, регулирующих создание предприятий с иностранными инвестициями, включая государственную регистрацию.

Однако из явочно-нормативного порядка учреждения предприятий с иностранными инвестициями сделано несколько исключений:

• 1) для предприятий с большим объемом иностранных инвестиций требуется разрешение Правительства;
• 2) при создании предприятий, связанных с проведением крупномасштабного строительства или реконструкцией, требуется проведение предварительной экспертизы, носящей характер разрешения;
• 3) в случае, когда производство определенных продуктов, создаваемых предприятием, может оказаться опасным для окружающей среды, предусматривается необходимость получения соответствующего заключения санитарно-эпидемиологических служб и проведения экологической экспертизы. Все виды экспертиз и выдача разрешений для предприятий с иностранными инвестициями, связанных с этими двумя исключениями, осуществляется в соответствии с действующим на территории России законодательством в таком же порядке, как и для предприятий без иностранного участия;
• 4) для ведения страховой деятельности и посреднической деятельности, связанной с движением ценных бумаг, предприятие с иностранными инвестициями должно получить лицензию Министерства финансов РФ; для ведения банковской деятельности требуется лицензия Центрального vбанка России;
• 5) участие иностранных инвесторов в приватизации предприятий и объектов торговли, общественного питания, автотранспорта, а также мелких предприятий промышленности и строительства допускается только на условиях инвестиционных коммерческих конкурсов.

Приведем пример из практики. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ рассмотрела в кассационном порядке дело по иску трудового коллектива кафе «Юность» и прокурора Мурманской области о признании недействительными результатов конкурса приватизации этого кафе и договора купли-продажи, заключенного Фондом имущества г. Мурманска с участвовавшим в этом конкурсе гражданином Норвегии Б. Решением, принятым судебной коллегией по делу, предъявленный иск был удовлетворен, итоги конкурса приватизации кафе «Юность» и договор купли-продажи, заключенный с участвовавшим в нем иностранным инвестором, признаны недействительными.

В обоснование принятого решения судебной коллегией были приведены следующие доводы.

Статьей 13 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предусмотрено, что приобретение иностранным инвестором предприятия осуществляется в порядке, определенном законодательством, действующим на территории РФ. Приватизация же иностранными инвесторами предприятий общественного питания, согласно п. 8.1 Государственной программы приватизации на 1992 год, допускается только по решению местных органов власти. Такого решения в отношении приватизации гражданином Норвегии Б. конкретного объекта - кафе «Юность» принято не было.

Действующее в г. Мурманске Положение о порядке приватизации государственных и муниципальных предприятий, которым предусмотрена возможность участия в процессе приватизации иностранных физических и юридических лиц, не может отменять требования республиканского законодательства о необходимости принятия органом местной власти решения о возможности допуска конкретного инвестора к участию в приватизации данного объекта муниципальной собственности.

В РФ установлены также ограничения для участия в конкурсах иностранных инвесторов в отдельных отраслях хозяйства. Так, было предусмотрено, что при участии в конкурсах должна сообщаться информация в федеральные органы безопасности, которые вправе предоставить заключение о запрете приобретения предприятия определенным иностранным инвестором.

Приведем пример из практики. Согласно п. 10.1 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г., решение о допуске иностранного инвестора к участию в приватизации предприятии, оборонный заказ которых составляет более 30% общего объема работ, принимается Правительством РФ.

Президиум ВАС РФ постановлением от 8 апреля 1997 г. признал недействительным договор и протокол чекового аукциона в части приобретения акций АООТ «МНПИАвионика», на основании которых собственником акций этого предприятия стал иностранный инвестор - фирма «Ник энд Си Корпорейшн», зарегистрированная в штате Калифорния (США). В решении указывалось, что предприятие «Авио-ника» является предприятием, оборонный заказ которого на момент приватизации составлял более 30°о общего объема работ. Решение о допуске иностранного инвестора к участию в приватизации этого предприятия Правительством не принималось. Кроме того, не были направлены в Правительство и в ФСБ сведения об иностранных инвесторах - победителях торгов, что также предусматривалось п. 10.1 Государственной программы приватизации. Поэтому данная сделка была признана недействительной в силу ст. 168 ГК.

Действующее в России законодательство не устанавливает для отечественных и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором). Иные правила по данному вопросу установлены в отношении совместных страховых организаций.

В отношении этих организаций в 1992 году было установлено, что доля участия иностранных инвесторов в уставном капитале страховой организации в совокупности не должна превышать 49%.

Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из стоимости вкладов его участников, а акционерного общества - из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Допускается увеличение уставного капитала акционерного общества. Эти и другие положения законов РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью полностью применяются и в отношении обществ с участием иностранных лиц.

Вклады в иностранной валюте и имущество, оцененное в иностранной валюте, подлежат пересчету в рубли в соответствии с тем курсом, который действует для операций такого рода. При формировании уставного капитала путем внесения денежных средств, имущества, имущественных и неимущественных прав на практике стали делаться специальные перечни вкладов российских и иностранных участников в виде отдельных приложений к учредительному договору. Каждый перечень должен содержать наименование вклада, его описание, согласованную оценку вклада и срок его взноса.

В качестве вклада могут вноситься: собственность, а также другие имущественные права (например, право пользования, право залога и т.д.); права на долевое участие и другие формы участия в хозяйственных предприятиях и организациях; права требования по денежным средствам, вложенным для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; авторские права, права промышленной собственности, такие, как права на изобретения, включая права, вытекающие из патентов, товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели, фирменные наименования, а также на технологию и «ноу-хау»; права на экономическую деятельность, включая права на разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов.

Регистрация предприятий с иностранными инвестициями в России. осуществлялась на основе постановлений Правительства России от 28 ноября 1991 г. «О регистрации предприятий с иностранными инвестициями» и от 28 мая 1992 г. «О некоторых вопросах ведения Государственного реестра предприятий», а также постановлений региональных и местных органов власти. Так, в Москве регистрация осуществляется в соответствии с постановлением правительства Москвы от 17 октября 1991 г. «О введении единого порядка регистрации предприятий и организаций в Москве» и последующими актами по вопросам регистрации предприятий.

Постановлением правительства Москвы от 16 ноября 1993 г. было предусмотрено создание московского регистрационного реестра, в котором должны быть зарегистрированы все предприятия, организации, учреждения и их объединения независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, включая предприятия с иностранными инвестициями. В реестр, в частности, должны быть занесены филиалы и представительства предприятий и организаций иностранных государств.

Можно говорить о трех случаях регистрации предприятий в зависимости от объема иностранных инвестиций и предмета деятельности.

Первый случай касается регистрации предприятий, объем иностранных инвестиций в которых значителен (размер суммы был определен ст. 16 Закона об иностранных инвестициях и подлежит изменению). Она осуществляется Министерством экономики РФ.

Второй случай касается регистрации предприятий с иностранными инвестициями нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей. Регистрация таких предприятий независимо от величины их уставного капитала возложена на Министерство экономики РФ.

Третий случай касается остальных предприятий. Их регистрация осуществляется Советами Министров республик в составе РФ, администрациями краев и областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга. В Москве и Санкт-Петербурге созданы регистрационные палаты.

Для регистрации общества с ограниченной ответственностью предусмотрено предоставление устава и учредительного договора участников, а для акционерного общества - устава и заявки на регистрацию.

Дочерним предприятием признается предприятие, созданное в качестве юридического лица другим предприятием.

Филиалы и представительства юридическими лицами не являются. В то же время филиалы иностранных юридических лиц регистрируются в России в качестве юридических лиц.

Практически наиболее существенные льготы предоставлены предприятиям с иностранными инвестициями в области налогообложения и уплаты таможенных пошлин.

Имущество, ввозимое в РФ в качестве вклада иностранных инвесторов в уставный фонд предприятий с иностранными инвестициями в пределах сроков, установленных учредительными документами для его формирования (но не более одного года с даты регистрации предприятия), не облагается пошлинами и налогом на добавленную стоимость, если относится к основным производственным фондам согласно российскому законодательству и не является подакцизным.

Освобождается от взимания таможенной пошлины и не облагается налогом на импорт имущество, ввозимое для собственных нужд.

Под имуществом, импортируемом предприятием с иностранными инвестициями для собственных нужд, понимается имущество предприятия, включая сырье, материалы, полуфабрикаты, комплектующие изделия, оборудование и т.п., непосредственно используемые предприятиями в технологическом процессе материального производства собственной продукции или улучшения ее качества.

Законом об иностранных инвестициях было установлено, что предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам, и СП, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют более 30%, вправе без лицензий экспортировать продукцию для собственных нужд, за исключением случаев, предусмотренных действующими на территории РФ международными договорами.

Важную роль в решении существенных вопросов как учреждения предприятий, так и их деятельности призваны сыграть договоры о создании СП, заключаемые их участниками, и уставы предприятий.

Предприятия с иностранными инвестициями являются юридическими лицами по российскому законодательству. Они могут от своего имени заключать договоры, приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде и третейском суде. Предприятия имеют самостоятельный баланс и действуют на основе полного хозяйственного расчета, самоокупаемости и самофинансирования. В принципе на них как на юридические лица российского права распространяются общие положения российского законодательства о юридических лицах. Но в отношении таких предприятий действуют и некоторые специальные положения, прямо установленные законодательством.

С учреждением предприятия с иностранными инвестициями в России рождается новое юридическое лицо, но независимо от того, находится ли в руках иностранного инвестора 100% капитала такого лица или только его часть, оно полностью подпадает под действие российского права. Это означает, что все правила, касающиеся лицензирования, применяются и к его деятельности (например, в секторе энергетики, здравоохранения, транспорта, строительства).

Организационно-правовые формы, юридический статус, порядок создания и деятельности юридических лиц регулируются корпоративным правом (англо-американская терминология - "право компаний"). В западной доктрине корпоративное право традиционно рассматривается в качестве самостоятельной отрасли права. В праве ЕС соответствующая совокупность норм составляет право хозяйственных обществ.

Сравнительное правоведение позволяет выделить универсальные типовые организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, имеющие сходные названия и сходные существенные признаки: 1) акционерные общества (АО); 2) общества с ограниченной ответственностью (ООО); 3) товарищества.

Функционирование юридических лиц одного государства на территории другого предполагает экстерриториальное признание их правосубъектности. Правосубъектность иностранных юридических лиц признается на основе национального законодательства и международных договоров. Вопрос о допуске иностранного юридического лица к хозяйственной деятельности на территории государства решается законодательством данного государства. Например, в Румынии преследующие имущественные цели иностранные юридические лица, законно учрежденные в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, признаются в силу закона. Иностранные юридические лица, не преследующие имущественные цели, могут быть признаны с разрешения Правительства Румынии на основании решения судебного органа на условиях взаимности. Такие юридические лица должны быть законно созданы в том государстве, чьими национальными субъектами они являются, их уставные цели не должны противоречить социальному и экономическому строю Румынии (ст. 43 Закона о МЧП). Признанное иностранное юридическое лицо обладает всеми правами, присущими его организационному статусу, за исключением тех, в которых признавшее это лицо государство в силу положений закона ему отказывает (ст. 44). Иностранное юридическое лицо, признанное в Румынии, осуществляет свою деятельность в соответствии с условиями, установленными румынским правом для осуществления деятельности экономического, социального, культурного и иного характера (ст. 45).

Грузинское право утверждает принцип автоматического признания иностранных юридических лиц. Это подразумевает, что для признания юридического лица не является обязательным существование специального акта признания1. Регистрацию филиала (представительства) некоммерческого юридического лица иностранного государства производит соответствующий налоговый орган по месту его нахождения. Законодательство не признает какого-либо запрета в связи с участием иностранного юридического лица при основании юридического лица в Грузии. Однако принцип автоматического признания не может быть применен, если иностранное юридическое лицо своей деятельностью противоречит требованиям ст. 5 "Публичный порядок" Закона о МЧП Грузии, например если организационная структура и порядок деятельности юридического лица противоречат "основным правовым принципам Грузии".

В основном внешнеэкономическая деятельность иностранных юридических лиц подчинена режиму наибольшего благоприятствования. В международных договорах предоставление этого режима часто формулируется как "принцип наиболее благоприятствуемой нации". Комиссия международного права ООН разработала Проект статей "О клаузуле о наиболее благоприятствуемой нации", где зафиксировано обязательство государства предоставлять лицам других государств режим наибольшего благоприятствования в определенных международными договорами сферах отношений. Иностранцы на территории одного государства должны быть уравнены в правах друг с другом.

В настоящее время имеет место тенденция вместо режима наибольшего благоприятствования в отдельных областях сотрудничества предоставлять национальный режим: в сфере торгового мореплавания, оказании правовой помощи, сфере социального обеспечения, права на страховую и судебную защиту. Национальный режим предоставляется в области авторского и патентного права. При определении национального режима за основу берется режим деятельности, которым пользуются национальные юридические лица. Национальный режим может быть сформулирован как общий принцип недискриминации или в конкретной формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации. Как режим недискриминации национальный режим сформулирован в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) (1947) применительно к торговле товарами (п. 1 ст. 3).

В законодательстве некоторых государств установлен национальный режим для иностранных юридических лиц: "Иностранные юридические лица осуществляют в Республике Беларусь предпринимательскую и иную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, в соответствии с правилами, установленными этим законодательством для такой деятельности юридических лиц Республики Беларусь, если законодательством Республики Беларусь для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное" (ст. 1113

ГК Беларуси (1998)). Аналогичные положения закреплены в кодификациях МЧП Азербайджана, Армении, Словакии, Румынии.

Ограничительные условия допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности, согласно которым для иностранных предприятий действуют специальные нормы, присутствуют во всех государствах. В Европе они представлены законодательством о конкуренции. Меры, принимаемые государством по защите конкуренции в области регулирования и контроля над иностранными юридическими лицами, основаны на нормах Хартии экономических прав и обязанностей государств.

В Японии иностранные компании, намеревающиеся осуществлять предпринимательскую деятельность на ее территории, обязаны назначить представителя в Японии и создать контору по месту его жительства или "в другом месте, которое укажет это лицо" (ст. 479 Торгового кодекса (1899)). Иностранная компания обязана обеспечить регистрацию по месту нахождения своей конторы. Иностранная компания обязана произвести регистрацию в соответствии с законодательством, на основании которого она учреждена (т.е. в "материнской" стране), с указанием имени и места жительства своего представителя в Японии.

Иностранные юридические и физические лица осуществляют хозяйственную деятельность на территории другого государства путем создания самостоятельных предприятий. Организационный статус отделения, созданного юридическим лицом в другом государстве, подчиняется национальному закону юридического лица (ст. 41 Закона о МЧП Румынии). Общества и организации, которые не являются юридическими лицами (неперсонифицированные образования), регламентируются правом государства, в котором они зарегистрированы или учреждены (ст. 57 Кодекса МЧП Болгарии).

Филиал (представительство) - это обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, представляющее и защищающее интересы создавшего его юридического лица. Филиал (представительство) не является юридическим лицом, не обладает собственной гражданской правосубъектностью, не имеет права заниматься коммерческой деятельностью, выступает от имени и по поручению представляемой организации. Организационный статус филиала подчиняется закону того государства, на территории которого он создан, независимо от закона, применимого к юридическому лицу, образовавшему этот филиал (ст. 41 Закона о МЧП Румынии). Внутренние вопросы, касающиеся созданных по праву Республики Китай органов иностранных юридических лиц, регулируются правом Республики Китай (§15 Закона о МЧП Китая). Данный подход практически является общим - личным законом филиала считается право его местонахождения.

Однако в современном регулировании встречается и другое решение. В Законе о МЧП Азербайджана указано, что право страны места учреждения определяет правоспособность юридического лица, его представительств и филиалов (ст. 13.1), наименование юридического лица (его филиалов и представительств), право на использование и защиту наименования (ст. 14.2). Таким образом, личным законом филиала является право страны места учреждения юридического лица. Иностранное юридическое лицо не может вносить протест по поводу ограничения его полномочий вследствие заключения его органом (филиалом) или представителем сделки, запрещенной по праву страны места заключения сделки (ст. 13.2).

По общему правилу деятельность иностранных юридических лиц регламентируется специальным законодательством - законами об иностранных инвестициях, корпоративным и акционерным правом. Акты кодификации МЧП обычно ограничиваются определением компетентного правопорядка к вопросам общей правосубъектности иностранных компаний. Однако в некоторых странах установлены специальные коллизионные нормы по отдельным аспектам деятельности иностранных юридических лиц. Например, если юридическое лицо совершает сделку при осуществлении собственной коммерческой деятельности, достаточно наличия у него правоспособности для совершения такой сделки в соответствии с правом страны, в которой осуществляется коммерческая деятельность (ст. 18.1 Закона о МЧП Польши). Если юридическое лицо является стороной внедоговорного обязательства, действия или события, повлекшего причинение вреда, то учитывается место нахождения его правления или органа, заменяющего правление, либо место деятельности, связанное с названным действием или событием (ст. 53.2.2 Закона о МЧП Эстонии).

В Венгрии к учредительному договору применяется право места осуществления деятельности, однако учредительный договор об образовании юридического лица регулируется его личным законом (§ 26.2 Указа о МЧП). Если в ценных бумагах выражены права членства, вопрос о возникновении, переходе, прекращении и действительности прав и обязанностей, основанных на этих ценных бумагах, рассматривается по личному закону юридического лица (§27.4).

В Румынии слияние нескольких юридических лиц разной национальности может быть осуществлено в случае, если соблюдаются условия, предусмотренные обоими национальными законами, применимыми к их организационным статусам (ст. 46 Закона о МЧП). Представительство юридического лица, которое прекратило платежи, регулируется правом, применимым к правоотношению, из которого вытекает полномочие на представительство (ст. 47). Эмиссия именных, ордерных акций или акций на предъявителя, а также облигаций подчиняется закону, применимому к организационному статусу юридического лица-эмитента (ст. 57).

В Португалии перенос из одного государства в другое местонахождения юридического лица не прекращает его правосубъектности, если в этом согласуются законы одного и другого местонахождений. Слияние организаций с отличающимися личными законами рассматривается согласно обоим личным законам (п. 3,4 ст. 33 ГК). Аналогичное решение предлагает и законодатель Перу: "Слияние юридических лиц, учрежденных по различным законам, оценивается на основании обоих законов и закона места слияния, если последнее осуществляется в третьей стране" (ст. 2074 ГК). Практическая реализация этих норм (к тому же императивных по своему характеру) способна породить серьезные затруднения: как быть, если материально-правовое регулирование в праве двух (трех) стран является принципиально различным? Императивное требование совпадающего регулирования по двум или трем правопорядкам может быть невыполнимым и привести к непризнанию правосубъектности юридического лица.

В Бельгии перемещение основного предприятия юридического лица из одного государства в другое может иметь место без изменения его регистрации и правосубъектности, если оно производится в соответствии с условиями, по которым право обоих государств это разрешает. Если юридическое лицо перемещает свое основное предприятие на территорию другого государства, право этого другого государства будет применяться в отношении перемещения (ст. 112 Кодекса МЧП).

В Швейцарии охрана наименования и фирмы товарищества, не включенного в швейцарский торговый реестр, осуществляется в соответствии с правом, применимым к недобросовестной конкуренции или к посягательствам на права личности. Охрана наименования и фирмы товарищества, включенного в швейцарский торговый реестр, от посягательств, совершаемых в Швейцарии, осуществляется по швейцарскому праву (ст. 157 Закона о МЧП).

Авторское право иностранного юридического лица в отношении произведения, которое впервые опубликовано или публично распространено во Вьетнаме или которое создано и приобрело объективную форму во Вьетнаме, защищается по законодательству Вьетнама (ст. 836 ГК). Права на промышленную собственность иностранного юридического лица в отношении объектов прав на промышленную собственность, по поводу которых свидетельство о защите было выдано государством Вьетнам, защищаются по законодательству Вьетнама (ст. 837). Передача технологии между вьетнамским юридическим лицом и иностранным юридическим лицом и любая передача технологии из-за рубежа во Вьетнам или из Вьетнама за рубеж должна соответствовать законодательству Вьетнама (ст. 838).

Наиболее интересное регулирование коллизионных вопросов статуса и деятельности иностранных компаний предлагает законодательство Лихтенштейна. Если иностранное объединение прекращается благодаря предпринятой в государстве главного обзаведения мере, нарушающей публичный порядок и нравственность, то последствия прекращения в Лихтенштейне не признаются. Однако обособленное обзаведение в Лихтенштейне при такой официальной ликвидации должно в течение установленного срока организоваться как самостоятельное объединение (ст. 236.6 Закона об изменении регулирования о лицах и обществах). Очень интересная норма, позволяющая сохранить в Лихтенштейне филиалы и представительства иностранных компаний в случае, например, банкротства юридического лица.

Понятие "мера, нарушающая публичный порядок и нравственность" в законодательстве Лихтенштейна не определено. Оговорка о публичном порядке (клаузула об оговорке) в ст. 6 Закона о МЧП устанавливает, что положение иностранного права не применяется, если применение привело бы к результату, не совместимому с основными ценностями лихтенштейнского правопорядка (понятие которых также не определено). В итоге получается чрезвычайно гибкое регулирование, во многих случаях предоставляющее возможность руководству обособленного подразделения утверждать, что головная компания была ликвидирована в результате применения мер, нарушающих публичный порядок и нравственность.

Если в Лихтенштейне нарушается наименование или фирменное обозначение какого-либо внесенного в местный публичный реестр объединения, то его защита производится по местному праву. Если объединение в местный публичный реестр не внесено, то защита его наименования или его фирмы производится по праву, применимому к недобросовестной конкуренции или к защите правосубъектности (ст. 237а Закона об изменении регулирования).

Правоспособность иностранной организации может быть ограничена законом или уставными документами данной организации. При выходе за пределы правоспособности действия организации могут быть признаны не имеющими юридических последствий. Выход за пределы правоспособности юридического лица обозначается термином ultra vires (за пределами полномочий). Доктрина ultra vires была сформулирована в XIX в. в странах общего права. В соответствии с ней компании запрещено вести деятельность, явно не предусмотренную учредительными документами.

Согласно английскому Акту о компаниях (1856) каждая компания обязана включить в свой учредительный договор пункт о целях деятельности, которые определяют правоспособность компании. В связи с правилом ultra vires сформулирована "доктрина конструктивного уведомления" - тот, кто имеет дело с компанией, знает содержание ее учредительных документов. В 1972 г. (вступление Великобритании в Европейское сообщество) в законодательство о компаниях были внесены изменения (правило ultra vires отменено в отношении третьих лиц). Эти нормы закреплены в Законе о компаниях (1985, ред. 2006). В настоящее время общий принцип английского корпоративного права - "юридическая сила действий, совершенных компанией, не может быть оспорена на основании недостаточной правоспособности по причине каких-либо положений, содержащихся в учредительном договоре компании... Если устав не ограничивает явно цели компании, они считаются неограниченными".

Большинство стран континентальной системы права не принимает концепцию ultra vires. Коммерческие организации имеют неограниченную правоспособность, а органы компании имеют все права представлять организацию перед третьими лицами. Полномочия и правоспособность могут быть ограничены учредительными и внутренними документами, но третьих лиц эти ограничения, как правило, не касаются. В 1968 г. принята Первая директива Совета Европейских сообществ, в соответствии с которой компания, оспаривающая свою сделку с третьим лицом, лишена возможности ссылаться на ограничения, заложенные в ее уставе. Директива допускает возможность признания недействительными сделок, выходящих за пределы правоспособности компании (если другая сторона сделки знала об этом).

По Закону о МЧП Грузии (ст. 31), если юридическое лицо участвует в заключении договора, оно не может ссылаться на ограничение тех полномочий по представительству своих органов или представителей, которых не существует в месте деятельности другой стороны, участвующей в договоре, или в стране обычного ее нахождения и о которых такой другой стороне договора не было и не могло быть известно. Таким образом, для определения полномочий юридического лица по представительству приоритет имеют правовые нормы, относящиеся к обстоятельствам конкретного дела: на свою недееспособность по иностранному праву можно ссылаться только тогда, когда другая сторона, участвующая в договоре, при его заключении знала или должна была знать об этом.

Россия относится к странам с континентальной системой права, поэтому в отечественном законодательстве отсутствует доктрина ultra vires. Исключение составляют сделки, совершенные за пределами полномочий директоров, которые могут быть оспорены самой организацией. Это положение делает права третьих лиц гораздо хуже защищенными, чем в Европе. Российские суды в основном придерживаются правила: любой коммерческий контрагент юридического лица "заведомо должен был знать" содержание устава этого юридического лица. Это неписаное правило (подобие "доктрины конструктивного уведомления") противоречит европейским стандартам, устанавливающим, что даже фактическое обладание копией устава не обязательно означает осознания заложенных в нем ограничений.

Деятельность иностранных юридических лиц в России регулируется российским законодательством (гражданским, таможенным, валютным, банковским, налоговым) и международными договорами РФ. Под иностранным лицом понимаются юридическое лицо или не являющаяся юридическим лицом по праву иностранного государства организация, которые не являются российскими лицами. Российское лицо - это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ.

Коммерческое присутствие - это любая допускаемая законодательством РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом.

Иностранное юридическое лицо при совершении сделок на территории РФ не вправе ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя, не известное российскому праву.

Положения гражданского законодательства в полной мере применяются к иностранным юридическим лицам на территории РФ (ст. 2 ГК РФ). В соответствии с положениями международных договоров такие лица на основе взаимности пользуются в России принципом национального режима или принципом наибольшего благоприятствования. Как правило, в сфере предпринимательской и торговой деятельности иностранным юридическим лицам предоставляется режим наибольшего благоприятствования (Соглашение России и Швейцарии о торговле и экономическом сотрудничестве (1994)).

Иностранные юридические лица вправе создавать на территории РФ свои филиалы и представительства. Если на территории РФ создается юридическое лицо с иностранным участием, то к договору о создании такого лица применяется право страны, в которой данная компания будет зарегистрирована (ст. 1214 ГК).

Специфика создания предприятий с иностранными инвестициями определена в законодательстве РФ об иностранных инвестициях. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Для определения правового статуса иностранного юридического лица как инвестора наиболее важным является, что в законодательстве об иностранных инвестициях оно отнесено к иностранным юридическим лицам, т.е. учреждено не по российскому праву. Критерий закона страны инкорпорации, который определяет его гражданскую правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного лица, но не для регулирования иностранных инвестиций в государстве-реципиенте1.

Правом осуществления внешнеторговой деятельности обладают все российские лица за исключением особо оговоренных в законе случаев. Может быть установлена государственная монополия на определенные виды предпринимательской деятельности, касающиеся отдельных экспортных и импортных операций. Такую деятельность вправе осуществлять на основе специальной лицензии только государственные унитарные предприятия (федеральные казенные предприятия), по долгам которых Российское государство несет дополнительную ответственность.

Все российские участники внешнеторговой деятельности несут самостоятельную имущественную и юридическую ответственность по своим обязательствам. Субсидиарная ответственность государства возможна только по долгам государственных предприятий.

Общее правило российского законодательства - принцип раздельной ответственности государства и юридических лиц.