Закон о привлечении к субсидиарной ответственности. Основания для возникновения

Любая ответственность, предусмотренная действующим законодательством Российской Федерации, является одним из ключевых факторов при установлении человеческих отношений. Поэтому различия солидарной и субсидиарной ответственности должен знать каждый, кто собирается заниматься или уже занимается профессиональной деятельностью в рамках собственного индивидуального предпринимательства или учредителя юридического лица. Стоит отметить, что эти понятия имеют ряд схожих черт, но абсолютно разные механизмы применения. О них и поговорим далее.

Чтобы детально разобраться в данном вопросе, приведём основные определения каждого из вида ответственности согласно букве закона:

Солидарная ответственность – ответственность, ложащаяся на группу должников в равных или разных долях. При этом пострадавшая сторона имеет право потребовать возмещения ущерба в полной мере от одного из солидарных ответчиков либо частичного возмещения от каждого из них. Законом предусматривается и другой вариант, при котором солидарные должники самостоятельно распределяют долговые обязательства между собой. Единственным требованием является полное погашение долговых обязательств перед кредитором.

Субсидиарная ответственность – дополнительная ответственность для третьих лиц, которые берут на себя обязательства должника в случае, если он по каким-либо причинам отказывается от своих обязанностей по погашению долга. Иными словами, это поручительство.

Как видим, определения действительно разные, но при детальном рассмотрении в них можно рассмотреть некоторые сходства:

• Оба вида ответственности подразумевают наличие нескольких должников.
• Оба возникают в случае установления задолженности в судебном порядке.
• И тот, и другой подразумевают полное погашение задолженности перед кредитором.

И всё же отличия солидарной и субсидиарной ответственности более существенны, и их мы рассмотрим более подробно, начиная с механизмов взаимодействия.

Действия кредитора

В соответствии с положениями о солидарной ответственности, кредитор имеет право потребовать возмещения ущерба от каждого из участников дела. То есть любое из солидарных лиц обязано погасить задолженность по требованию пострадавшей стороны. Также предусмотрена процедура, при которой, в случае невозможности удовлетворить требования кредитора одним солидарным должником, пострадавшая сторона может потребовать компенсации от других представителей группы. И процесс будет продолжаться до тех пор, пока все долговые обязательства не будут погашены.

В этой ситуации конкурсный кредитор защищён со всех сторон и в большинстве ситуаций добивается своего. Поэтому именно солидарная ответственность предпочтительна в процессах банкротства, когда в деле фигурирует сразу несколько материально ответственных ключевых лиц.

Ситуация с субсидиарной ответственностью более сложная. Здесь кредитор не имеет права обращаться напрямую к субсидиарному должнику, так как его обязательства являются лишь дополнительными. Сначала необходимо требовать погашения от основного неплательщика, и лишь в том случае, если он откажется от своих обязательств либо просто не ответит на запрос, обращаться с просьбой о погашении к субсидиарному ответчику. Этот механизм требует больше времени и бумажной волокиты в судебных инстанциях, однако по закону он также гарантирует положительный исход мероприятия для пострадавшей стороны.

На примерах

Солидарная и субсидиарная ответственность – явления весьма распространённые в судебной практике. Например, одним из ярких проявлений солидарной формы ответственности является правонарушение, совершённое группой лиц с одним пострадавшим, повлёкшее за собой материальный ущерб последнего. В этом случае суд может вынести решение о возмещении ущерба всеми представителями стороны ответчика.

В экономической сфере и, в частности, при процедуре банкротства солидарную ответственность несут соучредители юридического лица. То есть при признании неплатёжеспособности организации каждый представитель руководящего состава отвечает своим имуществом в разной или равной степени.

Субсидиарная ответственность широко применима в сфере кредитования. При получении займа физическим или юридическим лицом в банке нередко требуются поручители, особенно если речь идёт о крупных суммах. Именно поручитель и является субсидиарным должником в случае отказа от своих долговых обязательств фактического заёмщика. Также субсидиарный вид ответственности распространён в случаях, когда одно физическое или юридическое лицо повинно в банкротстве другого. В этой ситуации именно оно будет возмещать оставшуюся часть убытков после установления статуса неплатёжеспособности банкрота.

Выводы

Разница между двумя видами ответственности определяет порядок проведения процедур взыскания и возмещения нанесённого ущерба. Если вы планируете начать судебный процесс в данной сфере, стоит внимательно изучить вопрос и узнать о своих правах и обязанностях как в роли пострадавшей стороны, так и в роли ответчика.

Что такое субсидиарная ответственность, кто и чем будет отвечать по долгам 2020 года?

Субсидиарная ответственность – это ответственность директора и учредителей перед кредиторами и государством за долги фирмы . Если юрлицо не может самостоятельно рассчитаться по своим обязательствам, то долг в полном финансовом объеме ложится на плечи лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. Ее можно возложить на директора, учредителя, главного инженера или главбуха, да и вообще на любого гражданина, принимавшего решения или отвечавшего за деятельность должника.

Кроме того, введен новый термин – контролирующее должника лицо . Это физлицо, которое фактически руководило деятельностью фирмы, давало указания или определяло действия исполнителей. По устоявшемуся в России выражению — «хозяин фирмы». При этом необязательно быть связанным с фирмой юридически; если установлен и доказан факт управления — привлечение к субсидиарной ответственности неизбежно.

К субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц привлекаются граждане, которые пытались контролировать деятельность ООО различными способами:

• Непосредственно отдавали обязательные для исполнения указания;
• Путем убеждения или принуждения должностных лиц совершали действия «их» руками;
• Оказывали влияние на руководителя и других принимающих решения лиц.

​Условия для возникновения субсидиарной ответственности

Субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по закону возникает только при наличии убытков у учрежденной компании. Если активов хватает для удовлетворения требований кредиторов, то к субсидиарной ответственности никого привлечь нельзя.

В противном случае необходимо выполнить следующие условия:

1. Привлекаемое лицо должно иметь право давать указания, обязательные к выполнению компанией, либо иным образом влиять на ее действия.
2. Должна быть проведена процедура банкротства (далее — процедура) или получено заявление должника о несостоятельности.
3. Должна быть доказана причинная связь между действиями привлекаемого лица и разорением компании. Только противоправность действий ведет к субсидиарной ответственности. При этом презумпция невиновности директора или контролирующего должника лица не действует — им нужно доказать свою невиновность, если в их отношении поступит заявление о привлечении к субсидиарной ответственности.

В свою очередь, субсидиарная ответственность директора по долгам ООО возникает при утрате, искажении или сокрытии бухгалтерской документации должника.

Кто может инициировать процедуру?

• Должник
• Кредиторы

Банкротство по инициативе должника

В ряде случаев должнику самому выгодно обратиться в Арбитражный суд с заявлением о признании банкротом. Преимущество заключается в том, что он может в этом случае участвовать в процедуре: выбрать «управляемого» арбитражного управляющего, блокировать требования кредиторов в отношении имущества компании и при этом продолжать деятельность до момента ликвидации юридического лица.

Должник, инициировавший банкротство, обязан представить признаки неплатежеспособности (например, невозможность ведения бизнеса из-за наложенного на имущество взыскания или невозможность удовлетворения требований кредиторов, превышающих активы компании).

В п.1 ст.9 Закона № 127-ФЗ перечислены случаи, когда у руководителя компании возникает обязанность самостоятельно подать заявление о признании несостоятельности:

• После расчетов с несколькими кредиторами компания не сможет рассчитаться с остальными кредиторами и (или) уплатить налоги;
• Органы управления ООО (собрание учредителей), рассмотрев отчет руководителя о финансовом состоянии компании, приняли решение о возбуждении дела о банкротстве;
• Если для расчетов с кредиторами (уплаты налогов) ООО будет вынуждено продать свое имущество и не сможет далее осуществлять хозяйственную деятельность;
• ООО отвечает признакам неплатежеспособности, т.е. не хватает денег для уплаты налогов и расчетов с кредиторами;
• У ООО недостаточно имущества (активов), чтобы погасить кредиторскую задолженность.

▼ Попробуйте наш калькулятор банковских тарифов:
Передвигайте «ползунки», раскройте и выберите «Дополнительные условия», чтобы Калькулятор подобрал для Вас оптимальное предложение по открытию расчетного счета. Оставьте заявку и Вам перезвонит менеджер банка. ▼

Подать заявление правильнее в период ликвидации ООО. Тогда возбуждается завершающая стадия — конкурсное производство, и должник ликвидируется по упрощенной процедуре. На этом экономится время и деньги.

Банкротство по инициативе кредиторов

Инициировать процедуру вправе кредитор, при чем — не каждый. Закон 127-ФЗ использует понятие конкурсного кредитора, то есть кредитора по денежным обязательствам. Если вам должны деньги, то вы — конкурсный кредитор . Если должник недопоставил товар или не выполнил услуги, то конкурсным кредитором вы не являетесь. Денежным обязательством считаются различные неоплаты (за переданные товары, оказанные услуги или выполненные работы), суммы заемов (с процентами), а также задолженности по причине нанесенного вреда имуществу кредитора или противоправных действий должника. В сумму денежного требования конкурсные кредиторы не включают штрафы, пени, проценты за просрочку платежа и убытки в виде упущенной выгоды.

Конкурсный кредитор при подаче заявления о признании должника банкротом должен следовать требованиям закона:

1. С момента возникновения прошло минимум 3 месяца.
2. Долг исчисляется в размере не менее 300 тыс. руб.
3. Подтверждение долга отражено во вступившем в силу решении суда.

Банкротство по инициативе ФНС

Худший вариант для должника — это инициирование процедуры уполномоченными органами (прокуратурой или ФНС). Закон о банкротстве наделил ФНС особыми правами, которые позволяют обращаться с заявлением без вступившего в силу судебного акта. В отличие от обычных кредиторов, ИФНС достаточно оформить решение о взыскании задолженности за счет денежных средств или имущества налогоплательщика. А далее — спустя 30 дней ФНС подает иск в суд.

Надо заметить, что ФНС подает иск лишь в том случае, если уверена в наличии имущества у должника. Связано это с тем, что суды требуют установить факты о наличии имущества, чтобы было кому оплатить судебные издержки и работу арбитражных управляющих. Если сведений об имуществе нет, то инспекция приложит все усилия для его поиска, обратится с запросами в Росреестр, к судебным приставам, в ГИБДД и др. государственные органы. То же самое касается и субсидиарной ответственности — налоговики соберут доказательства на бенефициаров, и только тогда обратятся с иском о банкротстве.

Порядок привлечения к субсидиарной ответственности

Чтобы привлечь к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, нужно четко соблюсти порядок, изложенный в ФЗ № 127. Привлекать виновных лиц к субсидиарной ответственности можно только в ходе конкурсного производства, когда имущество обанкротившейся компании реализовано и произведены расчеты с кредиторами.

Сначала арбитражный управляющий рассматривает дело о банкротстве и устанавливает обстоятельства, которые к нему привели. Он собирает информацию об имуществе должника, а также причастных к банкротству лиц. Управляющий может затребовать назначение экспертизы, если имеет сомнения в «правдивости» банкротства. При обнаружении признаков преднамеренного или фиктивного банкротства управляющий после признания компании банкротом может подать иск о привлечении виновных к субсидиарной ответственности. Подача иска — исключительное право арбитра. Если же он не считает нужным этого делать, то инициатива подачи заявления переходит к конкурсным кредиторам.

Судебная практика

Судебная практика по делам о привлечении к субсидиарной ответственности крайне противоречива. Отметим несколько знаковых решений судов разных инстанций.

1. Контролирующие должника лица обязаны сами доказать обоснованность и разумность своих действий, если другой стороной представлены аргументы против их добросовестности. В противном случае, «хозяева» предприятия несут субсидиарную ответственность по его обязательствам . Презумпция виновности подтверждена определением Верховного Суда РФ от 09.03.2016 № 302-ЭС14-147.
2. Неподача заявления и вред, причиненный кредитору, взаимосвязаны. Верховный Суд РФ считает, что в этом случает по определению имеется причинно-следственная связь между действиями (бездействием) представителя должника и убытком кредитора или государства в лице уполномоченного органа. Об этом вынесено определение от 31.03.2016 № 309-ЭС 15-16713.
3. Должностные лица, которые вовремя не инициировали процедуру, могут быть дисквалифицированы на срок от 6 месяцев до 3 лет. Особенно это касается руководителей, допустивших повторные нарушения процедуры банкротства. Об этом указал Арбитражный суд Белгородской области в решении от 09.06.2016 по делу № А08-2321/2016.
4. Ответственные лица должника, не передавшие документацию конкурсному управляющему, будут привлекаться к субсидиарной ответственности (решение Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-45815/2014).
5. Задолженность в 300 тыс. руб. позволяет налоговому органу обратиться с иском о банкротстве. В эту сумму не должны входить требования по уплате НДФЛ. Они относятся к требованиям второй очереди, не учитывающейся при определении признаков банкротства. Об этом вынесены постановления АС Волго-Вятского округа от 14.03.2016 № Ф01-311/2016 и от 16.10.2015 № Ф01-4117/2015.

Схема «учредить ООО — назначить номинального руководителя — управлять самому» уже не является гарантией ухода от ответственности. Перед ФНС поставлена задача повысить сбор налогов в казну, и налоговики получили достаточно инструментов для ее выполнения. Круг контролирующих должника лиц практически не ограничен, и каждый из них может стать мишенью для привлечения к субсидиарной ответственности.

Параллельно ведется работа по защите кредиторов от «контролируемого банкротства» недобросовестных должников. Виновные в преднамеренном банкротстве рискуют не только своими денежными средствами, но и дисквалификацией, а в худшем случае — свободой. По мнению экспертов, российский бизнес входит в стадию повышенного контроля со стороны государства, и к этому нужно быть готовым.

Мы разобрались, когда наступает субсидиарная ответственность учредителя и директора ООО по долгам в 2020 году, как ее можно предотвратить и разрешить. Это основной и самый частый случай, в котором наступает . Если вы взвесили все за и против и готовы открыть ООО или создать трудовой договор с директором, в этом вам поможет бесплатный сервис регистрации бизнеса:

И (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

2. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;

в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

3. Положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

5. Положения подпункта 3 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения, а также контролирующего должника лица.

6. Положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

7. Положения подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых от имени юридического лица возложены обязанности по представлению документов для государственной регистрации либо обязанности по внесению сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

8. Если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

9. Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо, в том числе отвечающее условиям, указанным в подпунктах 2 и 3 пункта 4 статьи 61.10 настоящего Федерального закона, и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

10. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

11. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению , если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

12. Контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи также в случае, если:

1) невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено;

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

В 2017 году произошли обширные изменения ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”, большая часть из которых относится к правилам привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. С одной стороны, это привело к существенному повышению гарантий для кредиторов, что является крайне актуальным с учетом низкой (не более 5%) степенью удовлетворения требований необеспеченных кредиторов. С другой стороны, значительно возросли риски ответственности контролирующих лиц. Подробнее в статье партнера «Пепеляев Групп» Юлии Литовцевой.

Наиболее важные изменения связаны с введением Законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ новой главы, регулирующей вопросы привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности. Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, и его нормы подлежат применению к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 01.07.2017 г.

Учитывая высокую значимость, придаваемую ФНС России использованию механизма субсидиарной ответственности для эффективного пополнению бюджета за счет личного имущества бенефициаров и руководителей налогоплательщиков-банкротов, уже 16.08.2017 налоговой службой было опубликовано письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далее – «Письмо»). В данном Письме были разъяснены и даже развиты новые нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, вступившие в силу 01.07.2017, а также даны рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.

Разъясняя переходные положения Закона № 266-ФЗ, налоговая служба в Письме указала на возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности после 01.07.2017 на основании новых материально-правовых норм, введенных данным Законом. Подобное утверждение представляется противоречащим содержанию положений самого Закона, который говорит о допустимости придания ретроспективной силы лишь порядку рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности.

21.12.2017 Пленум ВС РФ принял Постановление № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – «Постановление»), в котором даны разъяснения как относительно общих принципов и оснований привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, так и относительно процессуальных вопросов подачи и рассмотрения заявлений о привлечении к ответственности.

Новые обязанности органов управления и участников должника

Законодатель возложил на органы управления и участников должника следующие дополнительные обязанности:

• В случае возникновения признаков банкротства (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве) или обстоятельств, предусмотренных ст. 8 или 9 Закона о банкротстве, руководитель обязан включить сведения о наличии таких обстоятельств в ЕФРСФДЮЛ в течение 10 рабочих дней, а также в разумный срок предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника. 

• Органы управления, а также участники и иные контролирующие должника лица со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии вышеуказанных обстоятельств, обязаны действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действия (бездействие), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника. 

• В случае необращения руководителя с заявлением о банкротстве должника в течение одного месяца с даты возникновения оснований, предусмотренных ст. 8 и 9 Закона о банкротстве, контролирующие лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления, уполномоченного на принятие решений о ликвидации должника (срок его проведения не должен превышать 10 дней) для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве. 
В целях более раннего инициирования банкротства и минимизации ущерба кредиторам должника Закон о банкротстве возложил на органы управления и контролирующих должника лиц дополнительные обязанности, неисполнение которых влечет субсидиарную ответственность за непринятие мер по инициированию банкротства. 


Понятие контролирующего лица

Законодатель ввел совершенно новые основания, по которым лицом может быть признано контролирующим. В частности, по признаку извлечения выгоды от неправомерных действий органов управления должника любое третье лицо может быть привлечено к ответственности по долгам банкрота.

Необходимо отметить и существенное расширение перечня лиц, с которых может быть взыскана недоимка. Теперь в их числе прямо названы финансовые директоре, главные бухгалтеры, юристы, корпоративные секретари.

Важным изменением является и появившееся в законе право суда по своему усмотрению по не указанным законом основаниям признать лицо контролирующим и привлечь его к субсидиарной ответственности.

В Постановлении ВС РФ сделан акцент на неформальном подходе при установлении статуса контролирующего лица и необходимости исходить из реального оказания контролирующим лицом определяющего влияния на условия сделок, изменяющих экономическую или юридическую судьбу должника, а также на учете преимуществ, вытекающих из положения привлекаемых к ответственности лиц. При этом, отсутствие оснований субсидиарной ответственности не исключает привлечение контролирующего лица к ответственности в силу иных норм.

ВС РФ разъяснил, что как управляющая компания должника, так и руководитель такой компании могут быть признаны контролирующими должника лицами, а номинальный руководитель по общему правилу подлежит привлечению к ответственности наряду с лицами, осуществлявшими фактическое управление компанией.

Законодатель впервые прямо назвал главных бухгалтеров и финансовых директоров должника, замещающих их лиц, а также иных лиц, ответственных за ведение бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой отчетности), в качестве контролирующих. Расширяя перечень примеров лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника, ФНС России применительно к такому основанию ответственности как отсутствие или искажение документов должника, называет работников бухгалтерии, юрисконсультов, корпоративных секретарей и иных лиц, осуществляющих составление и ведение документации компании.

Кроме того, к числу контролирующих отнесены лица, которые извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, перечисленных в ст. 53 ГК РФ.

Применительно к презумпции наличия статуса контролирующего должника лица при получении выгоды за счет незаконных или недобросовестных действий органов управления должника ФНС России разъяснила, что под материальной выгодой, по аналогии с убытками, следует понимать доходы, полученные контролирующим лицом в результате неправомерных действий должника, и/или имущество (реальный «антиущерб»), а также доходы, которые контролирующее лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота (удержанная выгода).

Налоговая служба сформулировала открытый перечень способов получения выгоды, в первую очередь, применительно к модели построения бизнеса с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части.

ФНС России ориентирует налоговые органы на доскональное изучение финансовой, экономической и организационной структуры бизнеса в рамках дел о банкротстве. Предложенный подход к определению выгоды предоставляет возможность широкого применения данной презумпции и использования в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности сформировавшейся негативной для налогоплательщиков практики оценки судами экономической целесообразности сделок.

На законодательном уровне впервые суду предоставлено право по своему усмотрению признавать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям. Налоговая служба в Письме привела примерный перечень оснований, характеризующих неформальные личные отношения, позволяющих суду по своему усмотрению признать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям, в том числе устанавливаемых оперативно-розыскными мероприятиями (совместное проживание, гражданский брак, длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение и т.п.

Важнейшим изменением является то, что теперь трехлетний срок, за действия в течение которого можно привлекать к субсидиарной ответственности, исчисляется ретроспективно не от даты возбуждения дела о банкротстве, а от даты возникновения у должника признаков банкротства.

Таким образом, фактически пресечена возможность избежать субсидиарной ответственности затягиванием инициирования банкротства или заменой реальных лиц, контролировавших должника, на подставных директоров и участников. С учетом одновременного расширения круга лиц, признаваемых могущими определять деятельность должника, это существенно повышает шансы кредиторов на удовлетворение требований в деле о банкротстве и одновременно значительно увеличивает риски лиц, осуществлявших соответствующие полномочия более, чем за три года до возбуждения дела о банкротстве.

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Законодателем сформулировано такое основание субсидиарной ответственности как ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, обусловленное действиями или бездействием контролирующего лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Привлечение к ответственности возможно, в том числе, в случаях прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов или возвращения заявления уполномоченного органа о банкротстве должника.

При этом, ВС РФ ориентирует суды на необходимость установления действий контролирующих лиц, которые явились необходимыми причинами объективного банкротства должника. Такие действия могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений недобросовестно и неразумно, в назначении на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам организации, в создании системы управления, при которой во вред должнику выгоду из его деятельности извлекают третьи лица и т.д.

Особо отмечается необходимость исследовать совокупность сделок и иных операций, так как не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя сделка (операция), хотя бы она и привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения.

ВС РФ обращает внимание на важность оценки как внутренних, так и внешних факторов, которые могли повлечь невозможность полного погашения требований кредиторов (финансовый кризис, существенное изменение условий ведения бизнеса и т.п.).

Поскольку солидарная ответственность предполагает согласованность, скоординированность и направленность действий контролирующих лиц на реализацию общего для них намерения, при определенных обстоятельствах возможна замена такой формы ответственности на пропорциональную, например, в зависимости от периодов осуществления ими фактического контроля за должником.

Как разъяснил налоговый орган, причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения либо одобрения контролирующим лицом одной или нескольких сделок должника имеет место, например, если предметом таких сделок являлись активы в размере 20-25% балансовой стоимости имущества должника, по аналогии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Также в качестве существенного рассматривается вред, причиненный сделками с имуществом, составлявшим менее 20% активов, если отсутствие этого имущества осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. Оценка сделки как повлекшей причинение существенного вреда в силу прямого указания Закона о банкротстве не требует признание такой сделки недействительной.

Предусмотрен перечень презумпций, при которых предполагается невозможность погашения требований кредиторов по вине контролирующего лица. К числу новых относится невнесение сведений в ЕГРЮЛ и в ЕФРСФДЮЛ, подлежащих обязательному внесению, а также отсутствие или искажение документов, хранение которых являлось обязательным в силу, в том числе, законодательства об АО, ООО, рынке ценных бумаг, инвестиционных фондах.

Разъясняя введение данной презумпции, ФНС России указала, что субсидиарная ответственность в этом случае возможна, поскольку от арбитражного управляющего и кредиторов скрываются документы, позволяющие установить контролирующее лицо.

Применительно к отсутствию или недостоверности сведений, подлежащих отражению в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ ФНС России провела аналогию с положениями ст. 431.2 ГК РФ и приравняла сведения, подлежащие обязательному отражению в вышеуказанных общедоступных реестрах, к публичным заверениям, недостоверность которых лишает контрагентов должника возможности получения информации или вводит их в заблуждение.

Относительно невозможности полного погашения требований кредиторов в результате совершенных контролирующим должника лицом сделок важно отметить, что непризнание таких сделок недействительными судом или отказ в таком признании ввиду истечения сроков исковой давности не препятствуют привлечению совершившего сделку лица к субсидиарной ответственности.

Законодатель впервые предусмотрел право суда уменьшить размер или полностью освободить лицо от субсидиарной ответственности, если будет доказано, что оно являлось «номиналом» и фактически не контролировало должника, либо если такое лицо предоставит сведения, которые помогут установить реального бенефициара и (или) обнаружить скрывавшееся таким лицом имущество должника и (или) его собственное имущество.

Важной новацией является то, что при определении размера ответственности из общего объема обязательств перед кредиторами исключаются требования, принадлежащие контролирующему лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Номинальные директора

Основной целью привлечения к субсидиарной ответственности в Письме налогового органа названы «поступления в бюджет», а привлечение к ответственности только номинального руководителя «свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными органами института субсидиарной ответственности».

Инспекциям рекомендовано во всех случаях выявлять и привлекать номинального руководителя должника к ответственности в качестве соответчика с фактически контролирующим должника лицом, а при уменьшении размера ответственности одного из солидарных должников - контролировать это процесс так, чтобы не допускать неосновательного возложения максимальной ответственности на лицо, обладающее минимальным объемом активов.

Разъясняя нормы о стимулировании участников дела о банкротстве содействовать привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, ФНС Письмом указала на возможность уменьшения судом размера или полного освобождения от субсидиарной ответственности лица, номинально осуществлявшего функции органа управления, только в случае, если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица, ФНС России подчеркивает, что номинальному руководителю недостаточно просто указать на лицо, фактически осуществлявшее контроль над должником и предоставить соответствующие доказательства. Ему необходимо предоставить сведения, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении контролирующего лица и его исполнению (об имуществе контролирующего лица, источниках его формирования, о схеме вывода активов должника и т.д.).

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве

К числу нововведений относится возможность привлечения к ответственности за необращение с заявлением о банкротстве не только руководителей, но и лиц, не исполнивших обязанность по созыву заседания органа управления должника для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве или по принятию такого решения.

Одновременно Закон № 266-ФЗ допускает возможность освобождения об ответственности при отсутствии причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредиторов и нарушением обязанностей контролирующих лиц по инициированию банкротства должника, что ранее в большинстве случаев не допускалось в судебной практике.

ВС РФ разъяснил, что учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров, и по общему правилу несколько директоров, действующих совместно или независимо друг от друга, солидарно несут субсидиарную ответственность.

Руководитель должника может быть освобожден от ответственности, если:

• несмотря на наличие признаков неплатежеспособности, должник не находился в состоянии объективного банкротства;
• руководитель добросовестно рассчитывал на преодоление в разумный срок финансовых трудностей, приложил необходимые условия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Ограничение ответственности руководителя возможно только на тот период, когда выполнение такого плана являлось разумным.

Также Верховный Суд смягчил условия ответственности иных, кроме руководителя, лиц (например, участника или акционера) за непринятие мер по инициированию банкротства, подчеркнув, что такие лица должны быть осведомлены о возникновении у руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве и невыполнении им данной обязанности.

Постановление № 53 содержит разъяснение о том, что ответственность такого лица ограничена обязательствами должника, возникшими после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания уполномоченного органа управления должника.

ВС РФ обратил внимание на то, что для ликвидатора и членов ликвидационной комиссии срок обращения с заявлением о банкротстве должника составляет не 1 месяц, а 10 дней, и что для членов ликвидационной комиссии по общему правилу ответственность за неисполнение соответствующей обязанности является солидарной.

Размер ответственности за непринятие мер по инициированию банкротства должника может быть увеличена на сумму расходов, необходимых для проведения процедур банкротства, если будет доказано, что он был бы меньше в случае своевременного исполнения контролирующим лицом обязанности по подаче заявления о банкротстве.

Публикация бывшим руководителем информации о наступлении обязанности обращения в суд с заявлением о банкротстве освобождает такого руководителя от ответственности по обязательствам перед кредиторами, возникшими после такой публикации.

Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

Законодатель ввел новый состав правонарушения, влекущего ответственность в форме возмещения убытков за нарушение законодательства о банкротстве. Если в деле о банкротстве, а также вне дела о банкротстве до или после его возбуждения должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя или иных кредиторов, то контролирующие должника лица несут перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные таким бездействием.

Таким образом, руководителям необходимо занимать более активную позицию как в делах о банкротстве, так и до их возбуждения, применительно к предъявляемым требованиям кредиторов. Ненадлежащая организация противодействия установлению, и тем более, исполнению таких требований, теперь может повлечь привлечение руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Особенности подачи и рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и процессуальные права контролирующего лица

Теперь заявителю при подаче с минимально необходимой степенью достоверности потребуется обосновать, что ответчик действительно является контролирующим должника лицом.

К числу возможных инициаторов привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности впервые отнесены кредиторы по текущим обязательствам.

В отличие от ранее действовавших правил, инициирование привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности теперь возможно на самых ранних стадиях рассмотрения дела о банкротстве, например, в процедуре наблюдения.

Кроме того, заявление может быть подано вне дела о банкротстве в течение трех лет со дня, когда уполномоченное лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен.

В Постановлении Пленума ВС РФ детально регламентирован порядок исчисления исковой давности с учетом большого круга возможных заявителей требования о привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, если будет установлено, что один из кредиторов узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности до того, как об этом могли узнать иные кредиторы, исковая давность может быть применена к части требования о привлечении к субсидиарной ответственности, приходящейся на такого информированного кредитора.

Также отмечено, что исковая давность для кредиторов не может быть исчислена с момента, когда об обстоятельствах, являющихся основаниями для привлечения контролирующих лиц к ответственности, узнал арбитражный управляющий, если он недобросовестно скрыл эти сведения от конкурсных кредиторов.

Таким образом, даже при наличии бесспорных оснований ответственности целесообразно детально анализировать осведомленность каждого из конкурсных кредиторов для снижения размера ответственности. Последним, в свою очередь, также необходимо занимать активную процессуальную позицию, чтобы не допустить пропуск срока исковой давности.

Развивая положения Закона о банкротстве о процессуальных правах лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, как ответчика по заявлению о привлечении к такой ответственности, ФНС России приводит их открытый перечень: право оспаривать действия арбитражного управляющего, сделки, судебные акты о включении в реестр требований кредиторов, а также судебные акты, послужившие основанием для включения в реестр требований кредиторов.

Необходимо отметить, что содержащийся в письме перечень процессуальных прав субсидиарного ответчика выходит за рамки положений п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, связывающих права такого лица исключительно со статусом ответчика по заявлению о привлечении к ответственности. С учетом изложенного полагаем, что приведенные в письме права привлекаемого к субсидиарной ответственности лица могут осуществляться только в случае, если оспариваемые действия арбитражного управляющего, сделки или судебные акты влияют на права и обязанности контролирующего лица.

К числу важных разъяснений ВС РФ, содержащихся в Постановлении № 53, относится то, что основанием требования о привлечении к субсидиарной ответственности, являются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора. По этой причине предъявление требования со ссылкой на одни и те же нормы права, но основанного на различных нарушениях, не будет считаться тождественным иском.

Применительно к бремени доказывания ВС РФ разъяснил, что если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали статус контролирующего лица и невозможность погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходи на привлекаемое лицо.

Возбуждение банкротства в отношении контролирующего должника лица не препятствует рассмотрению заявления в деле о банкротстве должника.

Законодатель впервые предусмотрел возможность заключения в рамках рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или о взыскании убытков соглашения по правилам гл. 15 АПК РФ (мирового соглашения) с учетом следующих особенностей:

• ответчик обязан раскрыть сведения об имуществе в размере, достаточном для исполнения соглашения; 

• соглашение допускается только между всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление, и на стороне привлекаемого к ответственности лица; 

• допускается прощение долга отдельными кредиторами.


Обеспечительные меры в ходе рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности

При удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер суд вправе наложить арест на имущество юридических лиц, в отношении которых ответчик имеет право самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50-ю и более процентами голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя должника.

Наложение ареста на имущество компаний, контролируемых привлекаемыми к ответственности лицами, существенно повышает эффективность института субсидиарной ответственности, одновременно значительно увеличивая риски имущественных потерь для контролирующих должника лиц и компаний группы. Соответственно, при оценке рисков необходимо принять во внимание фактор ответственности компаний группы в случае банкротства одного или нескольких входящих в группу юридических лиц.

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении 
к субсидиарной ответственности 


Законодатель предусмотрел право каждого кредитора определить судьбу права требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Волеизъявление осуществляется кредиторами после опубликования арбитражным управляющим в ЕФРСБ сведений о возможности выбора способа распоряжения. Кредитор может выбрать: 


При ненаправлении кредитором сведений о принятом решении арбитражному управляющему, считается, что кредитор выбрал продажу требования должником. Реализация 3-его варианта возможна только при условии, что он будет выбран всеми кредиторами. При подсчете голосов кредиторов, выбравших 1-й или 2-й варианты, принимается вариант, за которых высказались кредиторы, обладающие большим числом голосов (при этом, не учитываются голоса кредиторов, заинтересованных по отношению к должнику или контролирующему должника лицу). Возможность выбора распоряжения не применима в делах о банкротстве финансовых, кредитных организаций, а также застройщиков. 


Порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве 


• об основаниях ответственности стало известно после вышеуказанных обстоятельств; 

• если аналогичное заявление по тому же основанию не было рассмотрено в деле о банкротстве. Вне рамок дела о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривается по правилам групповых исков, поэтому в заявлении должен быть указан круг лиц, заинтересованных в таком привлечении к ответственности. 


Взыскание убытков в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве

Законом о банкротстве теперь регулируется и порядок взыскания в рамках дела о банкротстве убытков, причиненных должнику лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица и иными лица, определяющими деятельность юридического лица.

Такие требования могут быть предъявлены в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в том числе, руководителем или учредителем должника, арбитражным управляющим, конкурсным кредитором, представителем работников должника, бывшим работником должника или уполномоченными органами.

Учитывая особую роль арбитражных управляющих в делах о банкротстве и наличие у них, в отличие от иных участников процесса по делу о банкротстве, доступа к информации о деятельности должника, ФНС России в своих разъяснениях придает особое значение противодействию со стороны территориальных органов злоупотреблениям арбитражных управляющих при привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, налоговый орган обращает внимание на недопущение подачи арбитражными управляющими заведомо безрезультативных или предъявляемых исключительно к номинальным руководителям заявлений. В этих целях налоговая служба рекомендует нижестоящим органам инициировать самостоятельную подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности или в отзыве на заявление приводить дополнительное правовое обоснование и фактические обстоятельства для обеспечения удовлетворения заявления, поданного иными лицам.

Стимулирование арбитражного управляющего

Закон № 266-ФЗ ввел дополнительное вознаграждение арбитражного управляющего в размере 30% от денежных средств, поступивших в результате исполнения судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности.

ФНС России разъяснила, что такое вознаграждение следует квалифицировать как судебные расходы, которые могут быть взысканы с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. По мнению налогового органа, такой подход будет стимулировать контролирующих должника лиц возмещать убытки добровольно, в том числе, в рамках соглашения с кредиторами.

В то же время, налоговая служба подробно прокомментировала механизм снижения стимулирующего вознаграждения, разъяснив, что вознаграждение может не выплачиваться, например, в случае достижения положительного результата не из-за активных действий арбитражного управляющего или в ситуации противодействия управляющего привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Отнесение дополнительного вознаграждения арбитражного управляющего к судебным расходам фактически приводит к увеличению сумм, взыскиваемых с контролирующего должника лица, на 30% от размера удовлетворенных требований, что необходимо учитывать при оценке рисков ответственности.

Исходя из текущей экономической ситуации, повышения информированности кредиторов и нацеленности уполномоченных органов на реальное взыскание денежных средств с контролирующих лиц, мы прогнозируем значительное увеличение числа таких споров как в делах о банкротстве, так и вне их рамок.

Как показывает опыт сопровождения проектов, связанных с ответственностью контролирующих лиц и оспариванием сделок, эффективность защиты во многом определяется учетом рисков, обусловленных законодательством о банкротстве, на стадии принятия бизнес-решений в ходе текущей деятельности компании. Недостаточная информированность менеджеров компаний относительно юридических последствий несоблюдения норм Закона о банкротстве значительно повышает риски негативных последствий для компании, топ-менеджеров и иных контролирующих лиц.

В связи с ретроспективным применением нового регулирования оснований и порядка привлечения к субсидиарной ответственности необходимо не только учитывать новые риски в текущей деятельности по управлению компанией, но и произвести переоценку последствий бизнес-решений, принятых до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Сущность новых правил субсидиарной ответственности в банкротстве, перспектива их применения и предпосылки принятия. Что изменилось в правилах привлечения к субсидиарной ответственности директора и учредителя в 2017 году.

30.07.2017 г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ, которым в текст Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) были внесены существенные изменения, касающиеся ответственности контролирующих должника лиц.

Технически изменения заключаются в исключении ст. 10 закона, которая раньше была посвящена ответственности контролирующих лиц, и введении в закон новой главы III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Настоящая статья посвящена краткой оценке изменений, внесенных в Закон о банкротстве в 2017 году в связи с введением в него новой главы, с точки зрения того, насколько сильно эти изменения могут повлиять на дальнейшую практику привлечения к ответственности лиц, контролирующих должника.

Причины внесения в закон изменений о субсидиарной ответственности

В первую очередь следует сказать о причинах появления в Законе о банкротстве положений, регламентирующих ответственность контролирующих должника лиц.

Применительно к указанному вопросу мы полностью согласны с мнением Мифтахутдинова Р.Т., которое он озвучил в рамках состоявшейся 29.03.2017 .

В своем выступлении Мифтахутдинов Р.Т. сказал о том, что основной причиной появления норм, регулирующих ответственность контролирующих лиц и их дальнейшего развития, является крайний прокредиторский характер действующего Закона о банкротстве. В рамках существующей модели Закона о банкротстве судьба должника в случае возбуждения в отношении него дела о несостоятельности (банкротстве) практически полностью находится в руках кредитора.

Это выражается в том, что именно кредиторы в рамках своей исключительной компетенции решают вопросы о введении финансового оздоровления, внешнего управления и об изменении срока их проведения, об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд, об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий (п. 2 ст. 12, п. 1 ст. 73 Закона о банкротстве).

Таким образом, бенефициары должника и его менеджмент с возбуждением в отношении должника дела о банкротстве утрачивают контроль над должником, и его дальнейшее существование зависит от воли кредиторов, а мнение собственников бизнеса существенного значения не имеет. В связи с чем последние идут на различные ухищрения, чтобы нивелировать влияние кредиторов на должника, как персонифицированную имущественную массу. Можно выделить два основных способа:

• вывод активов должника (отчуждательные сделки)
• размытие пассивов должника (включение в реестр требований кредиторов должника фиктивной и (или) контролируемой задолженности).

Именно на противодействие указанному поведению со стороны собственников бизнеса направлен предусмотренный законом в 2017 году механизм привлечения руководителей к субсидиарной ответственности при банкротстве.

Реализация механизма привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности при банкротстве призвана существенно повысить для данных лиц имущественные риски, связанные с действиями, противоречащими интересам кредиторов должника.

Новая глава в законе о банкротстве: «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве»

Нововведения в Законе о банкротстве связаны с появлением новой главы III.2. Появилось более подробное определение понятия «контролирующее должника лицо». Ранее содержание указанного понятия было отражено в абзаце 34 ст. 2 Закона о банкротстве. В настоящий момент это понятие содержится в отдельной статье 61.10.

Круг лиц, подпадающих под субсидиарную ответственность при банкротстве с 2017 года

К числу важных дополнений, которые позволяют определить круг лиц, подпадающих по категорию контролирующего лица, на наш взгляд, следует отнести положения подпункта 3 п. 2, подпункта 3 п. 4 и п. 5 ст. 61.10 закона.

Привлечь в субсидиарной ответственности можно не только директора. Согласно подпункту 3 п. 2, возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения. Например, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника. Указанное положение прямо закрепляет возможность рассматривать в качестве контролирующего лица лиц, которые, не относятся к органам управления должника, но в силу своих организационных полномочий имеют фактическую возможность определять действия должника.

Привлечение к субсидиарной ответственности фактических бенефициаров должника. Положения подпункта 3 п. 4 указанной статьи содержат презумпцию, направленную на облегчение процесса привлечения к ответственности фактических бенефициаров должника, которые формально могут не иметь отношения к управлению должником и не занимать место в органах его управления. Согласно указанной норме предполагается, что лицо, которое извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения менеджмента должника, являлось контролирующим должника лицом.

Перечень контролирующих лиц открыт. Пункт 5 ст. 61.10. закона закрепляет открытый характер перечня лиц, которые могут быть признаны судом контролирующими должника.

Указанные нововведения являются существенным дополнением в части определения круга лиц, которые могут привлекаться к субсидиарной ответственности, и содержат в себе сигнал правоприменителям проводить работу по установлению и привлечению лиц, которые фактически являлись бенефициарами должника, а, следовательно, нести ответственность за последствия своей деятельности.

Субсидиарная ответственнность директора и учредителя при банкротстве: изменения 2017

Способствовать выявлению фактических бенефициаров должника также должно установленное в п. 9 ст. 61.11. Закона о банкротстве положение, согласно которому арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Добавлены две презумпции, в силу которых предполагается наличие причинно-следственной связи между действиями контролирующих должника лиц и невозможностью погашения требований кредиторов должника.

Так, в силу подпунктов 4 и 5 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если

• документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;
• на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

Указанные положения имеют определенную схожесть с положениями подпункта 2 п. 2 указанной статьи, закрепляющими презумпцию наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и невозможностью удовлетворения требований кредиторов в случае, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат необходимую информацию.

Однако следует отметить, что подпункт 2 п. 2 содержит важное условие, согласно которому отсутствие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности должно повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения же подпунктов 4 и 5 аналогичных условий не содержат, что вызывает риск оценки данных положений как формальных составов, позволяющих перекладывать бремя опровержения указанных презумпций на ответчика независимо от представления, либо непредставления заявителем доказательств того, что отсутствие соответствующих документов либо невнесение соответствующих сведений могло повлечь существенное затруднение проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Ответственность директора за неподачу заявления о банкротстве

В п. 3 ст. 61.12. Закона о банкротстве закреплено положение, согласно которому в размер ответственности за неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 закона, не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

Указанное положение продиктовано логикой ответственности за несвоевременное обращение должника с заявлением о банкротстве, которая заключается в необходимости защиты интересов кредиторов, которые при вступлении в правоотношения с должником в праве знать о его финансовом положении и рисках, связанных с вступлением в соответствующее правоотношение.

Однако если соответствующий кредитор знает или должен знать об указанных рисках в ситуации, когда должник с заявлением о признании себя банкротом не обращался, то нарушения прав и интересов такого кредитора не происходит и, следовательно, отсутствуют основания для ответственности контролирующих должника лиц перед такими кредиторами.

Разумеется, указанное положение не применяется по отношению к требованиям недобровольных кредиторов, нарушение интересов которых при несвоевременном обращении должника с соответствующим заявлением происходит не в результате отсутствия у них необходимой информации о финансовом положении должника, а в результате изменения статуса их требований с текущих на реестровые.

Субсидиарная ответственность при банкротстве руководителя

К числу важных нововведений следует отнести п. 6 ст. 61.16. закона, определяющий порядок действий в случае, если в отношении лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности возбуждается дело о несостоятельности (банкротстве).

Согласно норме п. 6 указанной статьи арбитражный управляющий в деле о банкротстве, в котором рассматривается вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности, обязан в установленный Законом о банкротстве срок от имени должника предъявить в деле о банкротстве контролирующего должника лица требование о включении в реестр требований кредиторов, основанное на заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности. Рассмотрение такого требования приостанавливается арбитражным судом до истечения срока на подачу апелляционной жалобы на определение о привлечении к ответственности или принятия соответствующего судебного акта судом апелляционной инстанции.

В целом указанная норма закрепляет уже сложившийся в правоприменительной практике порядок действий. Однако при этом в абзаце 5 указанного пункта содержится важное дополнение, согласно которому до рассмотрения такого требования вырученные от реализации имущества должника средства, за исключением средств, полученных от реализации предмета залога, не подлежат распределению среди кредиторов.

Следует отметить, что ранее в правоприменительной практике имели место отказы суда обязывать финансового управляющего привлекаемого к субсидиарной ответственности должника резервировать денежные средства в размере, достаточном для пропорционального удовлетворения требований, основанных на требованиях о привлечении должника к ответственности (См. определение Арбитражного суда Самарской области от 17 июля 2017 года по делу № А55-30597/2016).

Действующая редакция Закона о банкротстве запрещает распределение денежных средств в деле о банкротстве контролирующего лица до рассмотрения соответствующего требования должника, что позволит обеспечить большую защиту интересов последнего.

Детализирован порядок распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности

Следует отметить, что до вступления в силу Федерального закона № 488-ФЗ от 28.12.2016 соответствующий порядок регулировался нормой п. 8 ст. 10 Закона о банкротстве с учетом толкования данного ей в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее также - ВАС РФ) № 15419/12 от 11 июня 2013 г.

Указанный порядок предоставлял кредиторам право выбора в каком порядке распорядиться правом требования к контролирующему лицу: взыскивать долг в исполнительном производстве в рамках дела о банкротстве, реализовать право требования на торгах или передать кредиторам право требования к контролирующему лицу пропорционально размеру требований в порядке отступного.

Однако указанный порядок предусматривал принятие соответствующего решения на собрании кредиторов с подчинением меньшинства воле большинства. Кроме того, получение части требования в порядке отступного означало прекращение в соответствующей части обязательства должника перед кредитором, а, следовательно, и прекращение в соответствующей части и обеспечительных обязательств (поручительство и т.д.), что являлось очевидным недостатком указанной редакции закона.

Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016 в ст. 10 Закона о банкротстве были введены п. 5.3.-5.6., направленные на регулирование порядка распоряжения требованием о привлечении к субсидиарной ответственности.

Помимо прочего указанными пунктами была предусмотрена выдача кредиторам исполнительных листов на принудительное исполнение судебного акта о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, с указанием суммы, подлежащей выплате каждому кредитору, а также очередности погашения требования каждого кредитора в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве.

Указания на то, что права требования к контролирующему лицу передаются кредиторам в качестве отступного, в указанных положениях ст. 10 закона предусмотрено не было. Однако при этом не бы отменен п. 8 ст. 10 закона, что порождало вопрос о том, является ли передача кредиторам требования к контролирующему лицу единственным способом реализации такого требования или же соответствующее требование по-прежнему может быть реализовано на торгах или предъявлено к принудительному исполнению в рамках дела о банкротстве.

Указанные вопросы были разрешены в действующей редакции Закона о банкротстве.

Пункт 2 ст. 61.17. Закона о банкротстве предоставляет кредиторам возможность выбора одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1. взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;
2. продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 закона;
3. уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

При этом указанные варианты можно комбинировать (п. 3-5 ст. 61.17. Закона о банкротстве).

Кроме того, в п. 6 ст. 61.17. Закона о банкротстве указано, что к кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 указанной статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику. При этом такой переход не уменьшает размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой.

Другие изменения о субсидиарной ответственности в законе о банкротстве

Приведенные выше изменения, внесенные в Закон о банкротстве в части субсидиарной ответственности контролирующих лиц, показались нам наиболее значимыми изменениями, которые были внесены после реформы Закона о банкротстве, произошедшей в связи с принятием Федеральным законом № 488-ФЗ от 28.12.2016.

Однако, указанные изменения, безусловно, не являются единственными. Введенная в закон глава III.2 в значительной степени конкретизировала идеи, заложенные в ходе реформы 2016 года, и дала ответы на вопросы, оставшиеся неразрешенными после реформы (исковая давность, предъявление исков вне рамок дела о банкротстве). Все это, на наш взгляд, должно повысить эффективность механизма привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Проблема, которую не решили изменения в закон о банкротстве 2017: субсидиарная ответственность и деликтная

К сожалению, несмотря на указные выше позитивные изменения, произошедшие в Законе о банкротстве в связи с введением в него главы III.2, одна из, главных проблем, связанных с регулированием вопросов ответственности контролирующих лиц, устранена не была.

Указанная проблема заключается в существующем в Законе о банкротстве параллельном существовании институтов деликтной и субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Так в научных кругах выражается мнение, что изложенная в Законе о банкротстве конструкция субсидиарной ответственности не соответствует классической модели субсидиарной ответственности, предусматривающей появление у кредитора наряду с основным должником еще одного дополнительного должника. В Законе о банкротстве под названием «субсидиарная ответственность» закреплена деликтная ответственность из самостоятельного основания, а не возникшая из того же основания, что и ответственность основного должника. Контролирующее лицо в приведенных в законе случаях отвечает за свои действия, а не за действия должника.

При этом в отличии от деликтной ответственности предусмотренная Законом о банкротстве субсидиарная ответственность не имеет наработанных научных и практических критериев применения. Указанная проблема подробно рассмотрена, например, в статье Егорова А.В. и Усачевой К.А., опубликованной в Вестнике ВАС в 2013 году (Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства - неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12).

Остается непонятной цель, которую преследовал законодатель, вводя в Закон о банкротстве конструкцию субсидиарной ответственности, которая по своей сути субсидиарной ответственностью не является.

Возможно указанный шаг был обусловлен тем, что до недавнего времени институт взыскания убытков в нашей правоприменительной практике практически не работал. По причине чрезвычайной сложности доказывания в суде всех обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спору о взыскания убытков. Применительно к вопросу об ответственности контролирующих должника лиц особую сложность могли взывать доказывание наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и причиненными должнику убытками, а также доказывание размера причиненных убытков.

Однако следует отметить, что в последнее время правоприменительная практика по вопросам о взыскании убытков существенным образом изменилась. Подтверждением чему, среди прочего, может служить принятие Пленумом Верховного Суда РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В п. 4 указанного постановления разъясняется, что согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Согласно абзацу 2 п. 5. указанного постановления при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Указанные положения постановления Пленума ВС РФ способствуют облегчению доказывания как наличия причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и вредом, причинённым должнику, так размера причиненного вреда. Следовательно, в настоящее время институт взыскания убытков становится действующим механизмом защиты нарушенных прав и очевидные основания для ограничения его применения отсутствуют.

В связи с чем полагаем, что дальнейшее реформирвоание законодательства о банкротстве в части ответственности контролирующих должника лиц должно быть направлено на выстраивание ответственности за причиненные должнику убытки на основе классической модели возмещения убытков в форме деликтной или договорной ответственности контролирующих должника лиц, виновных в уменьшении активов должника, признанного впоследствии банкротом.